{"id":240,"date":"2024-11-06T07:03:44","date_gmt":"2024-11-06T07:03:44","guid":{"rendered":"https:\/\/ama-advocatuur.nl\/?p=240"},"modified":"2024-11-06T07:03:44","modified_gmt":"2024-11-06T07:03:44","slug":"wat-is-nu-een-fundamentele-fout-bij-een-aanbesteding","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/ama-advocatuur.nl\/index.php\/2024\/11\/06\/wat-is-nu-een-fundamentele-fout-bij-een-aanbesteding\/","title":{"rendered":"Wat is nu een fundamentele fout bij een aanbesteding?"},"content":{"rendered":"\n

Sinds het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden<\/a> dat er geen sprake van rechtsverwerking is wanneer er een fundamenteel gebrek kleeft aan een aanbesteding, is er veel discussie in de jurisprudentie en literatuur wat nu allemaal een fundamenteel gebrek kan opleveren? Langzaamaan beginnen er steeds meer voorbeelden te komen in de jurisprudentie, zoals het volgen van een niet toegestane procedure, maar echte richtlijnen heeft de jurisprudentie nog niet gegeven. Zou het toepassen van geschiktheidseisen als gunningscriteria ook een fundamenteel gebrek kunnen zijn? Die vraag had de rechtbank Amsterdam in een recente uitspraak<\/a> bij de hand.<\/p>\n\n\n\n

Wat speelde er precies?<\/p>\n\n\n\n

Waternet had namens de gemeente Amsterdam een nationaal openbare aanbesteding aangekondigd voor het vernieuwen van de glasvezelverbindingen naar diverse drinkwaterlocaties. Als geschiktheidseis vroeg Waternet onder andere naar referenties waaruit bleek dat de inschrijver beschikte over ervaring met het werken in bouwteam. Als gunningscriterium had Waternet onder andere gebruikt het criterium \u201cReferenties bouwteam ervaring\u201d. Tijdens de nota van inlichtingenfase waren \u2013 althans dat blijkt niet heel duidelijk uit de uitspraak \u2013 geen vragen gesteld over deze specifieke geschiktheidseis en dit specifieke gunningscriterium.<\/p>\n\n\n\n

Waternet ontvangt diverse inschrijvingen en is na beoordeling van de inschrijvingen voornemens om de opdracht te gunnen aan Compass. Datro \u2013 een andere inschrijver \u2013 kwam op de tweede plaats, omdat zij op het gunningscriterium Referenties bouwteam ervaring onvoldoende blijk had gegeven van ervaring met het werken in bouwteam. Datro maakt bezwaar tegen de uitslag van de aanbesteding en voert onder andere aan dat dit specifieke gunningscriterium onrechtmatig is, omdat het in wezen een geschiktheidseis is. Waternet gaat mee in dit betoog van Datro en besluit de aanbestedingsprocedure in te trekken vanwege een fundamenteel gebrek.<\/p>\n\n\n\n

Compass is het met de intrekking van de aanbestedingsprocedure niet eens en start een kort geding. In dit kort geding vordert zij dat de opdracht alsnog aan haar gegund wordt, omdat Waternet niet gerechtigd was de aanbestedingsprocedure te staken. Daaraan legt zij onder meer ten grondslag dat er geen sprake is van een fundamenteel gebrek en dat Datro haar rechten had verwerkt om daarover te klagen.<\/p>\n\n\n\n

De rechtbank gaat niet mee in dit betoog. In de eerste plaats constateert de rechtbank dat er een vermenging van geschiktheidseisen en gunningscriteria heeft plaatsgevonden. Dat is een inbreuk op het duale stelsel van geschiktheidseisen en gunningscriteria. Gunningscriteria mogen enkel zien op de wijze waarop de opdracht uitgevoerd gaat worden en niet op ervaringen van inschrijvers uit het verleden. Daar zijn juist de geschiktheidseisen voor. Een dergelijke vermenging is volgens vaste Europese jurisprudentie<\/a> niet toegestaan. Volgens de rechtbank levert zo\u2019n vermenging een fundeamenteel gebrek op dat intrekking van de aanbestedingsprocedure rechtvaardigt.<\/p>\n\n\n\n

Daarnaast staat zo\u2019n vermenging ook op gespannen voet met de duidelijke bepalingen uit het ARW 2016 \u2013 dat van toepassing was op deze aanbesteding \u2013 die in lijn met de Europese jurisprudentie zien op het onderscheid tussen geschiktheidseisen en gunningscriteria. Zelfs al zou de Europese jurisprudentie niet van toepassing zijn op een nationale aanbesteding, dan nog gelden de regels die voortvloeien uit die jurisprudentie over de band van het ARW 2016.<\/p>\n\n\n\n

Tot slot kan er ook geen sprake zijn van rechtsverwerking. Het klopt dat Datro tijdens de nota van inlichtingenfase geen vragen heeft gesteld over deze vermenging en dat zij enkel na voorlopige gunning bezwaar heeft gemaakt tegen deze vermenging. Dat neemt echter niet weg dat Waternet door middel van dit bezwaar van Datro kennis heeft kunnen nemen van deze schending van het aanbestedingsrecht en op basis daarvan verplicht was te handelen. Volgens de rechtbank was Waternet verplicht om haar verantwoordelijkheid te nemen en de aanbestedingsprocedure alsnog in te trekken. Dat eventueel de belangen van Compass hiermee onevenredig worden geschaad, maakt dat niet anders. Een onrechtmatige procedure mag niet tot gunning van de opdracht leiden. De vorderingen van Compass worden daarom afgewezen.<\/p>\n\n\n\n

Het belang van deze uitspraak is naar mijn idee tweeledig. In de eerste plaats is het vermengen van geschiktheidseisen met gunningscriteria een fundamenteel gebrek. Die constatering vind ik meer dan logisch, aangezien de Europese jurisprudentie er zeer duidelijk over is dat een dergelijke vermenging een aanbestedingsrechtelijke doodzonde is.<\/p>\n\n\n\n

In de tweede plaats constateert de rechtbank dat een aanbestedende dienst verplicht is om in het geval van een fundamenteel gebrek de aanbestedingsprocedure in te trekken. Deze verplichting geldt zelfs wanneer de klagende inschrijver wellicht zijn rechten heeft verwerkt om hierover te klagen, omdat hij of zij onvoldoende proactief is geweest tijdens de nota van inlichtingenfase. Ik meen dat deze constatering terecht is, aangezien een aanbestedende dienst zich niet zou mogen verschuilen achter een louter formeel rechtsverwerkingsverweer zonder dat de aanbestedende dienst inhoudelijk argumenten heeft die in haar voordeel pleiten. Anders zou het aanbestedingsformalisme wel heel erg doorslaan.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Sinds het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden dat er geen sprake van rechtsverwerking is wanneer er een fundamenteel gebrek kleeft aan een aanbesteding, is er veel discussie in de jurisprudentie en literatuur wat nu allemaal een fundamenteel gebrek kan opleveren? Langzaamaan beginnen er steeds meer voorbeelden te komen in de jurisprudentie, zoals het volgen van […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[1],"tags":[],"class_list":["post-240","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-uncategorized"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/ama-advocatuur.nl\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/240","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/ama-advocatuur.nl\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/ama-advocatuur.nl\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/ama-advocatuur.nl\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/ama-advocatuur.nl\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=240"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/ama-advocatuur.nl\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/240\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":241,"href":"https:\/\/ama-advocatuur.nl\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/240\/revisions\/241"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/ama-advocatuur.nl\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=240"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/ama-advocatuur.nl\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=240"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/ama-advocatuur.nl\/index.php\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=240"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}