Een van de vragen die vaak langs komt in mijn praktijk, is de vraag of een aanbestedende dienst een specifiek merk, product, werkwijze of octrooi mag voorschrijven. In beginsel mag dit absoluut niet bij aanbestedingen. Aanbestedende diensten dienen generieke normen, technische specificaties en dergelijke te hanteren, om het voorwerp van de opdracht te omschrijven. De Aanbestedingswet kent hierop een uitzondering in artikel 2.76, lid 3, en 4. Maar hoe werkt die uitzondering nu precies in de praktijk? Daar moest de Commissie van Aanbestedingsexperts in een recent advies op in gaan.
Wat speelde er precies?
Een aanbestedende dienst startte een aanbestedingsprocedure voor het sluiten van een raamovereenkomst met een leverancier voor het leveren van glasvezelversterkte kunststof fietsbruggen. In de technische specificaties van de fietsbruggen had de aanbestedende dienst verwezen naar een specifiek met naam en toenaam benoemd octrooi. Daaraan had de aanbestedende dienst toegevoegd dat inschrijvers ook een gelijkwaardig product mochten aanbieden.
Een van de potentiële inschrijvers is het hiermee niet eens, omdat op deze wijze een specifieke onderneming, namelijk de houder van het octrooi met uitsluiting van alle andere ondernemingen wordt bevoordeeld. Deze inschrijver dient een klacht in bij de Commissie van Aanbestedingsexperts.
De Commissie begint de behandeling van de klacht met uit een te zetten wanneer er sprake is van een uitzondering op het verbod van het noemen van octrooien en dergelijke. Die uitzondering gaat op wanneer het voorwerp van de opdracht dit rechtvaardigt en het onmogelijk is voor de aanbestedende dienst om anders een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van de opdracht te geven. Tot slot moet de aanbestedende dienst dan wel toevoegen dat gelijkwaardige oplossingen zijn toegestaan.
Volgens de Commissie heeft de aanbestedende dienst duidelijk omschreven waarom het voorwerp van de opdracht het rechtvaardigt om te verwijzen naar een specifiek octrooi. Bij kunststof bruggen kunnen de diverse kunststof lagen loskomen van elkaar, waardoor er catastrofale gebeurtenissen kunnen ontstaan. Om dit te voorkomen is een werkwijze noodzakelijk die dit kan voorkomen.
De aanbestedende dienst heeft echter niet aangegeven waarom het voor haar onmogelijk was om de opdracht op een andere manier voldoende nauwkeurig en begrijpelijk te omschrijven. De klagende inschrijver had namelijk aangegeven dat de opdracht gespecificeerd kon worden door te verwijzen naar CEN-normen. Doordat de aanbestedende dienst op dit argument van de onderneming niet is ingegaan en enkel terugverwijst naar het gevraagde octrooi, is de Commissie van mening dat een draagkrachtige motivering ontbreekt. Hierdoor kan de aanbestedende dienst zich niet beroepen op de uitzonderingsgrond, zoals verwoord in artikel 2.76, lid 3 en 4 Aw 2012. De klacht is daarom gegrond.
Het belang van dit advies zit hem in het feit dat de Commissie heel duidelijk aangeeft dat een aanbestedende dienst moet motiveren en daarbij in moet gaan op eventuele mogelijkheden die er zijn in de markt. Wanneer er normen zijn of in ontwikkeling zijn, dan zou een aanbestedende dienst daarvan gebruik moeten maken en mag de aanbestedende dienst niet verwijzen naar octrooien, merken of werkwijzen. Er rust dus een zwaarwegende motiveringsplicht op de aanbestedende dienst, wil de aanbestedende dienst zich beroepen op de uitzonderingsgrond en toch een specifiek octrooi, merk of werkwijze willen voorschrijven.
Geef een reactie