Iedereen die meedoet aan aanbestedingen kent wel het Grossmann verweer. Je moet als inschrijver voldoende proactief zijn en vragen stellen op een dusdanig moment in de aanbestedingsprocedure dat de aanbestedende dienst de eventuele fouten nog recht kan zetten. Doe je dat niet, dan is er sprake van rechtsverwerking. Hierop heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden in een arrest een uitzondering opgemaakt. Als er namelijk sprake is van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure, dan is er geen sprake van rechtsverwerking. Maar wanneer is er nu sprake van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure? Daarover moest de Rechtbank Noord-Nederland zich buigen in een recente uitspraak.
Wat speelde er precies?
De gemeente Midden-Groningen had een aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de beveiliging van opvanglocaties voor Oekraïense vluchtelingen. De opdracht zou worden gegund op basis van de beste prijs/kwaliteitverhouding. Tijdens de nota van inlichtingen fase zijn er diverse vragen gesteld over onduidelijkheid van de prijs formule en de mogelijkheid om door middel van kwaliteit een verschil te maken. Meerdere partijen waaronder Preventief Veiligheidsdiensten B.V. dienen een inschrijving in. Na beoordeling van de inschrijvingen is de gemeente voornemens de opdracht aan een ander dan Preventief te gunnen. Preventief is het hiermee niet eens en start een kort geding. Haar argumenten zijn dat de prijsformule niet transparant is en niet juist is toegepast door de gemeente en dat er door kwaliteit geen verschil gemaakt kon worden, zodat de facto enkel prijs een rol speelde.
De gemeente beroept zich – uiteraard zou ik bijna zeggen – op het Grossmann verweer. Preventief had namelijk afgezien van vragen stellen, geen verdere acties ondernomen. De Rechtbank gaat met dit verweer echter niet mee. De Rechtbank meent dat er sprake is van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure, waarvoor rechtsverwerking niet opgaat. Onder een fundamenteel gebrek schaart de rechtbank gebreken die een schending van het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel inhouden. Was het voldoende duidelijk voor alle partijen hoe de inschrijvingen beoordeeld zouden gaan worden?
De rechtbank komt uiteindelijk tot de conclusie dat de gemeente een onduidelijke prijs beoordelingsformule heeft gehanteerd en deze formule ook nog eens anders heeft toegepast dan de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had mogen verwachten. Daar voegt de rechtbank aan toe dat prijs een grote rol met een groot aantal punten speelt, terwijl op kwaliteit maar zeer beperkt punten gescoord kunnen worden. Hierdoor zal kwaliteit nooit een rol van betekenis kunnen spelen en wordt er niet op basis van de beste prijs/kwaliteit gegund. In beide gevallen meent de rechtbank daarom dat er sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel en dat er geen sprake van rechtsverwerking kan zijn. De vordering tot heraanbesteding van Preventief wordt toegewezen.
Het belang van deze uitspraak zit hem in de inkleuring van wat een fundamenteel gebrek kan zijn. De rechtbank laat duidelijk zien dat een fundamenteel gebrek de kern van de aanbestedingsprocedure moet raken en in wezen een schending van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel moet inhouden. De onduidelijke en foutief toegepaste beoordelingsformule qua prijs en het extreme gewicht van prijs zijn beide elementen die de kern van de aanbesteding en de uitkomst daarvan raken. Ik meen daarom dat de rechtbank dit terecht kwalificeert als fundamentele gebreken.
Geef een reactie