Als mededinging ontbreekt vanwege technische redenen, dan is het een aanbestedende dienst toegestaan om een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging te starten. In wezen kan en mag een aanbestedende dienst dan een opdracht een op een onderhands gunnen aan een marktpartij. Omdat het hier gaat om een uitzondering op de aanbestedingsplicht, moet de toepassing van deze uitzonderingsgrond zeer restrictief worden uitgelegd. Maar wanneer kan er bijvoorbeeld sprake zijn van het ontbreken van mededinging om technische reden? Kan de levertijd/ontwikkelingstijd daar een rol in spelen? Voor die vraag zag de Rechtbank Gelderland zich in een recente uitspraak geplaatst.
Wat speelde er precies?
Het RadboudUMC diende een drietal van haar vijf bestralingsapparaten te vervangen. Hiertoe was zij in 2022 begonnen met een marktverkenning en gesprekken met de twee (grootste) leveranciers van bestralingsapparaten. Doel van deze gesprekken was om te bezien of deze bedrijven (Elekta en Varian) in staat waren te voldoen aan de wensen van het RadboudUMC. Cruciaal was de wens daarbij van het RadboudUMC dat de nieuw te leveren systemen via een CT-scan beeldvorming konden doen. De apparaten van Varian met een dergelijke functie waren sinds 2019 op de markt. Elekta was deze apparaten nog aan het ontwikkelen. Tijdens de gesprekken met Elekta in 2022 werd duidelijk dat de verwachte marktintroductie van deze apparaten voorzien was voor het derde kwartaal van 2025. De apparaten van het RadboudUMC moesten echter uiterlijk eind 2024 zijn vervangen. Om die redenen meende het RadboudUMC dat thans maar een marktpartij in staat was te voldoen aan de criteria die het RadboudUMC stelde. Daarom besloot het RadboudUMC in februari 2023 om te kiezen voor Varian. Deze beslissing werd intern gefiatteerd door het verantwoordelijke orgaan in mei 2023.
Vervolgens sluit het RadboudUMC op 1 september 2023 de overeenkomst met Varian en doet zij daarvan aankondiging via TenderNed op 4 september 2023. Als rechtvaardiging voor het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking benoemt het RadboudUMC onder andere dat er slechts een aanbieder is die voor eind 2024 in staat is de vereiste apparaten te leveren. Elekta is het met deze gang van zaken niet eens en besluit uiteindelijk het RadboudUMC in kort geding te betrekken en een verbod tot het definitief gunnen van de opdracht aan en het sluiten van een overeenkomst met Varian te vorderen. Het belangrijkste argument van Elekta is dat het tijdspad dat het RadboudUMC schetst niet objectief is en dat zij eind 2024 thans de nieuw ontwikkelde apparaten op de markt zal introduceren. Als het RadboudUMC eind 2023 een normale aanbestedingsprocedure had georganiseerd, dan hadden de eerste apparaten sowieso pas eind 2024 geleverd kunnen worden en was Elekta in staat geweest aan de eisen te voldoen.
De voorzieningenrechter gaat niet mee in dit betoog. In de eerste plaats meent de voorzieningenrechter dat het toetsingsmoment voor het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking ligt op het moment dat het besluit om deze procedure toe te passen, is genomen. Dat toetsingsmoment was de periode februari tot en met mei 2023. Als op dat moment een normale aanbestedingsprocedure was gestart, was Elekta niet in staat geweest een inschrijving te doen, omdat niet voorzienbaar was dat Elekta op tijd zou kunnen leveren.
In de tweede plaats meent de voorzieningenrechter dat het RadboudUMC gezien het belang van goedwerkende bestralingsapparaten er objectief voor mocht kiezen dat het zou gaan om proven technology. De apparaten van Varian die voldeden aan de eisen waren al geruime tijd op de markt in gebruik. De apparaten van Elekta die zouden voldoen aan de eisen, moesten nog geïntroduceerd worden op de markt en waren dus nog geen proven technology. Gezien de krapte aan personeel bij het RadboudUMC en de noodzaak om enige tijd beide systemen naast elkaar te kunnen laten draaien voor een soepele overgang, kon en mocht het RadboudUMC concluderen dat Elekta geen reëel alternatief of substituut was voor Varian. Naar de mening van de voorzieningenrechter past het RadboudUMC daarom terecht de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking toe. De voorzieningenrechter wijst daarom de vorderingen van Elekta integraal af.
Het belang van deze uitspraak zit hem mijns inziens in twee onderdelen. In de eerste plaats duidt de voorzieningenrechter het moment van toetsen of het gebruik van de onderhandelingsprocedure terecht is. Het toetsingsmoment is namelijk het moment van besluiten en niet het moment van publicatie. Het publicatiemoment ligt namelijk altijd na de onderhandelingsronde en voor het moment van definitief sluiten van de overeenkomst. Daardoor ligt dat moment veel later dan het moment van het besluiten om de onderhandelingsprocedure toe te passen en kunnen er zaken zijn veranderd. Die zaken zijn echter op het moment van besluiten vaak niet voorzienbaar en konden daarom geen rol van betekenis spelen in de besluitvorming.
In de tweede plaats gaat de voorzieningenrechter duidelijk in op de vraag of een termijn waarbinnen geleverd kan, dan wel moet worden, relevant kan zijn. Naar mijn mening geeft de voorzieningenrechter terecht aan dat de leveringstermijn en de verwachte termijn voor marktintroductie een objectieve reden/redenen kan zijn om te oordelen dat om technische redenen mededinging op dit moment ontbreekt, omdat de concurrent simpelweg niet in staat is om zijn nog te ontwikkelen producten op tijd te leveren. Als hij niet op tijd kan leveren, is hij simpelweg geen concurrent en ontbreekt dus de mededinging.
Geef een reactie