Een aanbestedende dienst mag uitgaan van de juistheid van wat een inschrijver op papier zet. Echter, wanneer er twijfels bestaan over deze juistheid, rust er op een aanbestedende dienst de verplichting om nader onderzoek te doen. Immers, wanneer een inschrijver zegt iets te kunnen gaan doen, moet deze inschrijver ook aannemelijk kunnen maken dat en hoe hij dat gaat doen. Op grond van artikel 2.113a, lid 2, Aw 2012 controleert dan de aanbestedende dienst op effectieve wijze de juistheid van de verklaring van de inschrijver. Maar wat is nu precies op effectieve wijze de juistheid controleren? Voor die vraag zag de Rechtbank Gelderland zich geplaatst in een recente uitspraak.
Wat speelde er precies?
Vitens had een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de levering van watermeteropstellingen, koperen buizen en messingfittingen. De opdracht was onderverdeeld in twee percelen. De onderhavige uitspraak ziet op perceel 1, namelijk het leveren van watermeterbeugels en aansluitpakketten. Inschrijvers moesten voldoen aan een referentie-eis van een opdracht die zelf uitgevoerd was, waarbij aan één klant gedurende een periode van minimaal 3 jaar vergelijkbare producten waren geleverd met een minimale jaarlijkse waarde van € 1.250.000,– exclusief btw en met een minimale leverperformance van 95%. Diverse partijen schreven in op deze aanbesteding. Na controle van de inschrijvingen was Vitens voornemens de opdracht te gunnen aan onderneming 1.
Onderneming 2 is het hier niet mee eens, want zij meent dat onderneming 1 nooit aan de betreffende referentie-eis kan voldoen. Onderneming 2 dient een klacht in bij Vitens. De klachtencommissie van Vitens adviseert Vitens nader onderzoek te doen naar de referentie van onderneming 1. Vitens voert vervolgens een nader onderzoek uit naar de juistheid van deze referentie. Zo stelt zij onder meer de vraag aan de referent hoe hij tot het zetten van zijn handtekening is gekomen en controleert zij de geleverde hoeveelheden met de producten die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van deze opdracht. Op basis van dit onderzoek komt Vitens tot de conclusie dat de referentie waarheidsgetrouw is.
Onderneming 2 is het hier wederom niet mee eens en start een kort geding. Concreet stuurt zij primair aan op terzijde legging van de inschrijving van onderneming 1, omdat haar referentie niet voldoet. Dit onderbouwt onderneming 2 door onder andere stukken uit de aanbesteding van de referent van dit jaar die ziet op deze opdracht over te leggen en door een verklaring van de onderneming die die aanbesteding heeft gewonnen, in te dienen. Hieruit leidt onderneming 2 af, dat de omvang van de werkzaamheden die onderwerp zijn van de referentie niet voldoet aan de eis van € 1.250.000,– op jaarbasis. Dit komt overeen met de verklaring van de winnende onderneming, die aangeeft dat zijn omzet op jaarbasis meer uitkomt in de buurt van de € 750.000,–.
Daartegen over stelt Vitens slechts algemene vragen die gesteld zijn aan de referent en onderneming 1 en aannames over het verleden. De rechtbank acht dit volstrekt te weinig. De rechtbank benadrukt dat er op Vitens een onderzoeksplicht rust. Die onderzoeksplicht kan worden afgedwongen door klagende ondernemingen, vooral wanneer zij met concrete en onderbouwde twijfels komen. Alsdan moet de aanbestedende dienst concrete en gerichte vragen gaan stellen die aanhaken bij die twijfels. De aanbestedende dienst kan dan niet volstaan met algemene vragen en aannames. Doet de aanbestedende dienst dat wel, dan voert zij geen effectief en concreet onderzoek uit en schendt zij de op haar rustende verplichting uit hoofde van artikel 2.113a, lid 2, Aw 2012. Nu Vitens geen concreet en effectief onderzoek heeft gedaan, heeft zij dus deze verplichting geschonden.
Dit is echter een schending van een onderzoeksverplichting en geen materiele schending. Daardoor oordeelt de rechtbank dat de inschrijving van onderneming 1 (nog) niet ongeldig is, maar dat Vitens niet eerder tot (definitieve) gunning over mag gaan, dan nadat zij een goed en gedegen onderzoek heeft gedaan naar de juistheid van de ingediende referentie.
Het belang van deze uitspraak zit hem mijns inziens in twee onderdelen. In de eerste plaats geeft de rechtbank aan dat er op een aanbestedende dienst een controleverplichting rust. Inschrijvers kunnen nakoming van deze verplichting afdwingen, als zij met een goed onderbouwd verhaal komen waaruit blijkt dat de juistheid van de inschrijving waarover geklaagd wordt, twijfelachtig is. Dit geeft klagende ondernemingen een ingang om meer informatie en een onderzoek af te dwingen, als zij maar met concrete bewijzen kunnen komen. Ik meen dat in lijn met het arrest van het Hof van Justitie over de motiveringsplicht bij een onderzoek naar abnormaal lage inschrijvingen, de aanbestedende dienst na afloop van het onderzoek de klagende onderneming moet informeren over welk onderzoek hij heeft uitgevoerd, welke vragen er zijn gesteld en – op hoofdlijnen – wat de conclusies zijn die de aanbestedende dienst verbindt aan het uitgevoerde onderzoek.
In de tweede plaats laat de rechtbank duidelijk zien dat op effectieve wijze de juistheid controleren van een inschrijving, veel verder gaat dan enkel wat algemene vragen en aannames. Een aanbestedende dienst is verplicht om op basis van de informatie die zij krijgt van klagende inschrijvers, gerichte en concrete vragen te stellen en door te vragen als de antwoorden meer vragen op roepen. Dat betekent dat eigenlijk een aanbestedende dienst voldoende informatie en bewijzen moet opvragen om iedere twijfel over de juistheid van de inschrijving weg te nemen. Kan een inschrijver deze informatie niet leveren of de geuite twijfels niet wegnemen, dan lijkt het in de rede te liggen dat de beoogde winnaar zijn inschrijving niet waar kan maken. Dan zou zijn inschrijving strikt genomen ongeldig zijn en kan die dus niet voor gunning in aanmerking komen.
Geef een reactie