Het sprookje van de kwalitatieve beoordeling en de rechter

Een van de meest voorkomende vragen in mijn praktijk is of er wat valt te doen aan de beoordeling van de kwalitatieve gunningscriteria. Vaak moet ik dan antwoorden dat dit helaas niet het geval is of dat de kans op succes dusdanig klein is, dat ik adviseer om het niet te doen. Dit komt doordat aanbestedende diensten over een grote mate van beoordelingsvrijheid, dan wel beoordelingsruimte beschikken en rechters slechts marginaal toetsen of de aanbestedende dienst die beoordelingsvrijheid niet heeft overschreden. Maar aan de hand van welke criteria toetst een rechter of de aanbestedende dienst haar beoordelingsvrijheid/beoordelingsruimte heeft overschreden? Die criteria heeft de Rechtbank Midden-Nederland in een recente uitspraak weer eens netjes op een rijtje gezet.

Wat speelde er precies?

De gemeente Utrecht had een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor het sluiten van een raamovereenkomst voor kort gezegd het leveren van schoonmaakmiddelen en -materialen. De gemeente zou de geleverde middelen en materialen gebruiken op de locaties van de gemeente waar zij zelf schoonmaakt. De opdracht zou worden gegund op basis van de beste prijs/kwaliteitverhouding. Een van de kwalitatieve criteria was een casus waarin de inschrijver de gemeente moest adviseren over de inzet van de te leveren schoonmaakmiddelen en -materialen bij een zwembad van de gemeente.

Een onderneming dient een inschrijving in, inclusief casusuitwerking. Voor deze casus uitwerking scoort de onderneming een matig. Reden hiervoor was dat er geadviseerd werd over schoonmaakmachines en een onderdeel van de casus niet was uitgewerkt, omdat die uitgewerkt was met schoonmaakmachines. Schoonmaakmachines vielen echter buiten de scope van de opdracht, omdat er gevraagd werd om de levering van schoonmaakmiddelen en -materialen en niet om schoonmaakmachines.

De onderneming is het hier niet mee eens en start een kort geding. De voorzieningenrechter begint haar beoordeling met benoemen dat een aanbestedende dienst over de nodige vrijheid beschikt en dat een voorzieningenrechter slechts beperkte toetsingsruimte heeft. Wanneer een aanbestedende dienst voldaan heeft aan de volgende criteria, dan zal een rechter niet snel ingrijpen:

i. Er worden zodanige criteria geformuleerd zodat het voor een potentiële inschrijver volledig duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen;

ii. De inschrijvingen moeten aan de hand van een zo op objectief mogelijk systeem worden beoordeeld; en

iii. De aanbestedende dienst motiveert zijn uiteindelijke keuze op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om:

a. de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te controleren; en

b. te controleren of de beoordeling de voorlopige gunningsbeslissing rechtvaardigt.

Slechts wanneer er sprake is van aperte procedurele of inhoudelijke onjuistheden dan wel onduidelijkheden, is er plaats voor ingrijpen door een rechter.

Vervolgens toetst de rechtbank of de kwalitatieve beoordeling van de casus voldoet aan deze vereisten. Daarbij begint de rechtbank met vast te stellen dat het voor de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk moest zijn dat de scope van de opdracht zag op het leveren van schoonmaakmiddelen en -materialen en dat schoonmaakmachines buiten de scope van de opdracht vielen. Wanneer dan vervolgens een advies gevraagd wordt over een casus en het voorwerp van de opdracht, dan valt ieder advies over de inzet van machines buiten de reikwijdte van de adviesvraag. Dit zal dan ook geen meerwaarde opleveren.

Vervolgens constateert de rechtbank dat de gemeente terecht heeft geconstateerd dat een deel van het gevraagde advies simpelweg ontbrak. In het advies van de klagende onderneming wordt namelijk voor een specifiek onderdeel – namelijk het verwijderen van kalk uit een douchekop – enkel gesproken over de inzet van machines en niet over de inzet van schoonmaakmiddelen en -materialen. Hierdoor is de toegekende score van matig terecht en niet onbegrijpelijk, aldus de rechtbank. De vorderingen van de klagende onderneming worden dan ook afgewezen.

Het belang van deze uitspraak zit niet zozeer op de specifieke inhoud en de wijze waarop de gemeente de casus heeft beoordeeld. Het belang zit hem mijns inziens in andermaal de duidelijke wijze waarop de rechtbank het toetsingskader heeft uiteengezet dat toegepast moet worden bij een rechterlijke beoordeling van een kwaliteitsscore bij een aanbesteding.

Dit toetsingskader brengt naar mijn idee met zich dat het sprookje van de kwalitatieve beoordeling en de rechtbank, voor een klagende inschrijver slechts in zeer uitzonderlijke gevallen een happy end zal hebben. Het komt niet vaak voor dat een klagende inschrijver na de uitspraak van de rechtbank nog lang en gelukkig leeft, omdat hij alsnog de opdracht heeft gewonnen.