In veel aanbestedingen staat een verbod om contact op te nemen met andere personen dan de aangewezen contactpersoon. Regelmatig is dit verbod gesanctioneerd met uitsluiting. Moet een inschrijver dan elke keer als hij contact opneemt met een andere medewerker van de aanbestedende dienst dan de aangewezen contactpersoon, uitgesloten worden? Voor die vraag zag de Rechtbank Zeeland-West-Brabant zich gesteld in een recente uitspraak.
Wat speelde er precies?
De gemeente Tilburg had een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het leveren van huishoudelijke hulp. Onderdeel van de aanbestedingsstukken was een contactverbod. Daarin was opgenomen dat op straffe van uitsluiting het inschrijvers niet was toegestaan om contact op te nemen met anderen dan de aangewezen contactpersoon met als doel om het besluitvormingsproces te beïnvloeden.
Actief Huiszorg is een van de zittende aanbieders van de gemeente. Zij dient een inschrijving in, maar doordat zij niet voldoet aan een van de gestelde geschiktheidseisen, wordt haar inschrijving terzijde gelegd. Naar aanleiding van het terzijdeleggen van haar inschrijving besluit de algemeen directeur van Actief een e-mail te sturen aan de verantwoordelijke wethouder, met daarin een viertal vragen. De dag daarna stuurt de CFO van Actief een e-mail aan dezelfde wethouder met daarin de opmerking dat de e-mail van een dag eerder een cri de coeur betrof en dat de wethouder daar niet op hoeft te antwoorden en dat het niet het doel van Actief was om het besluitvormingsproces te beïnvloeden. Daarna reageert de wethouder met een verwijzing naar de aangewezen contactpersoon. Vervolgens besluit de gemeente om de inschrijving van Actief uit te sluiten, omdat zij het contactverbod zou hebben overtreden.
Actief is het hier niet mee eens en start een kort geding. Zij meent dat de uitsluiting onterecht is, omdat zij niet geprobeerd heeft de besluitvorming te beïnvloeden. De rechter gaat mee in dit betoog. In het contactverbod stond namelijk opgenomen dat contact met anderen opnemen om het besluitvormingsproces te beïnvloeden, was verboden. Hieruit blijkt volgens de rechter dat niet iedere vorm van contact tot uitsluiting dient te leiden, enkel het contact met als doel de besluitvorming te beïnvloeden.
Vervolgens analyseert de rechtbank of Actief heeft geprobeerd de besluitvorming te beïnvloeden. De rechtbank meent van niet. Dit leidt de rechtbank af uit de tweede e-mail die Actief heeft verstuurd. Daarin staat met zoveel woorden dat Actief het besluitvormingsproces niet wenst te beïnvloeden, maar enkel een gesprek zou willen om de maatschappelijke gevolgen van deze uitsluiting te bespreken voor de toekomst. Daar voegt de rechtbank aan toe dat de e-mails pas waren verstuurd nadat de besluitvorming al was afgerond en dat de wethouder de e-mails ook niet als een poging tot beïnvloeding heeft opgevat, vanwege de neutrale toon van reageren.
De rechtbank meent daardoor dat de uitsluiting onterecht was. Nu de rechtbank ook van mening is dat de gemeente verkeerd is omgegaan met de geschiktheidseis waaraan Actief niet zou kunnen voldoen en ten onrechte toezeggingen zou hebben gedaan, die zij later weer heeft ingetrokken, dient er een heraanbesteding te komen. De rechtbank wijst daarom de vordering tot heraanbesteding toe.
De analyse van de rechtbank in deze zaak wordt zeer ingekleurd door de feiten. In weinig contactverboden is opgenomen dat het contact er op moet zijn gericht het besluitvormingsproces te beïnvloeden. Vaak is iedere vorm van contact met een andere dan de aangewezen contactpersoon met uitsluiting gesanctioneerd.
Echter, wanneer er zo’n verduidelijking/limitering is opgenomen in het contactverbod, dan zal de aanbestedende dienst zich ook moeten houden aan deze verduidelijking/limitering. Alsdan zal een aanbestedende dienst niet alleen moeten aantonen dat het contact heeft plaatsgevonden, maar ook dat het doel van het contact beïnvloeding van het besluitvormingsproces is geweest. Slechts in dat laatste geval zal dan namelijk uitsluiting toegestaan zijn. Niet iedere vorm van contact mag dan tot uitsluiting leiden.
Ik meen daarom ook dat de rechtbank terecht heeft gekeken wat het doel was van de beide e-mails van Actief, op welk moment deze e-mails waren verstuurd en hoe de wethouder deze e-mails heeft opgevat. Wel vraag ik me af of de uitkomst anders was geweest als Actief voor het moment van voorlopige gunning al deze e-mails had gestuurd op basis van eventuele verduidelijkingsvragen van de gemeente over het voldoen aan de geschiktheidseisen. Alsdan was het besluitvormingsproces nog niet afgerond en zouden de e-mails ongeacht hun strekking, doel of context wel tot beïnvloeding hebben kunnen leiden. Zo zie je maar weer dat de analyse of een uitsluiting terecht of noodzakelijk is, vooral een feitelijke analyse is van wat er gebeurd is.
Geef een reactie