Wat hebben deze drie termen met elkaar te maken wanneer er een fout gemaakt wordt bij het indienen van een inschrijving? Alles eigenlijk. Een incomplete inschrijving is ongeldig, tenzij deze hersteld mag worden. Het antwoord op de vraag of een inschrijving hersteld mag worden, hangt af van vele factoren. Proportionaliteit van de sanctie ongeldigheid kan er daar een van. Maar speelt proportionaliteit in alle gevallen een rol? Voor die vraag zag de Rechtbank Den Haag zich geplaatst in een recente uitspraak.
Wat speelde er precies?
De Belastingdienst had een Europese aanbesteding georganiseerd voor verhuisdiensten wanneer personeel van diverse onderdelen van de Rijksoverheid zouden moeten verhuizen naar een ander land binnen of buiten het Koninkrijk der Nederlanden. De opdracht was onderverdeeld in twee percelen. Inschrijvingen dienden te voldoen aan alle inschrijvingseisen, anders zou de inschrijving ongeldig worden verklaard. Een van de eisen was dat de inschrijvers voor alle tarieven een prijs moest invullen. Het invullen van € 0,— of het leeglaten van de betreffende cel in het prijzenformulier was niet toegestaan. Voor perceel 1 betekende dit dat inschrijvers 499 cellen moesten invullen.
Harmony Relocation B.V. doet een inschrijving voor onder andere perceel 1. In haar inschrijving laat zij twee van de 499 in te vullen cellen van het prijzenformulier leeg. Na beoordeling van de ingediende inschrijvingen, besluit de Belastingdienst de inschrijving van Harmony als ongeldig terzijde te leggen. Nu in strijd met een inschrijvingseis twee in te vullen prijscellen niet waren ingevuld, had de Belastingdienst geen andere keuze dan de inschrijving als ongeldig terzijde te leggen. In een dergelijk geval meent de Belastingdienst dat zij ook niet Harmony de gelegenheid mag bieden deze twee cellen alsnog in te vullen.
Harmony is het niet eens met het terzijdeleggen van haar inschrijving en start een kort geding. Een van haar argumenten is dat het niet proportioneel is om haar inschrijving terzijde te leggen, omdat zij slechts twee van de 499 cellen niet had ingevuld. De Belastingdienst had haar in de gelegenheid moeten stellen haar inschrijving te herstellen.
De voorzieningenrechter gaat hier echter niet in mee. Allereerst constateert de rechtbank dat wanneer een inschrijving niet voldoet aan de inschrijvingseisen, deze verplicht als ongeldig terzijde gelegd moest worden op basis van de aanbestedingsstukken. Vervolgens constateert de rechtbank dat de eis dat alle prijscellen ingevuld moesten worden een duidelijke en transparante eis was. De consequentie van het niet voldoen aan deze eis, was evenzeer duidelijk, namelijk ongeldigheid. Dan had de Belastingdienst geen andere keuze dan de inschrijving van Harmony terzijde te leggen, conform vaste jurisprudentie.
Het voorgaande wordt volgens de rechtbank niet anders doordat Harmony slechts twee van de 499 cellen niet had ingevuld. Doordat de sanctie van ongeldigheid verplicht is voorgeschreven speelt proportionaliteit van de sanctie geen rol meer. De Belastingdienst had simpel gezegd geen andere keuze dan de inschrijving van Harmony terzijde te leggen. Hierdoor heeft de Belastingdienst juist gehandeld door de inschrijving van Harmony terzijde te leggen en wijst de rechtbank de vorderingen van Harmony af.
Het belang van deze uitspraak zit hem in de duidelijke wijze waarmee de rechtbank de mogelijkheid van herstel benadert. Die mogelijkheid is er namelijk niet, als de aanbestedende dienst zichzelf een dwingende verplichting tot terzijdeleggen heeft opgelegd. Een belangrijke les die aanbestedende diensten uit dit soort uitspraken moeten leren, is dat als zij zichzelf de ruimte willen geven om een proportionaliteitstoetsing uit te voeren, zij de sanctie van ongeldigheid niet dwingend moeten opschrijven. Dan zijn formuleringen als “kan worden terzijdegelegd” beter. Kan impliceert namelijk een (beperkte) keuzevrijheid, zodat de aanbestedende dienst een proportionaliteitstoetsing kan toepassen.
Als we in de onderhavige situatie een proportionaliteitstoetsing hadden toegepast, denk ik echter wel dat de uitkomst niet anders was geweest. Twee van de prijscellen waren niet ingevuld. Op basis van de rest van de inschrijving was niet objectief vast te stellen welke prijzen daar hadden moeten staan. Het alsnog laten invullen van deze prijzen had er alsdan naar alle waarschijnlijkheid toegeleid dat de inschrijving inhoudelijk zou zijn aangepast. Dat mag niet op basis van de SAG en Manova-arresten van het Hof van Justitie. Ik denk dan ook dat de Belastingdienst in alle omstandigheden geen andere keuze had gehad dan de inschrijving van Harmony als ongeldig terzijde te leggen.
Geef een reactie