Dat is een vraag die regelmatig langskomt, zeker wanneer de zittende leverancier deelneemt aan de nieuwe aanbestedingsprocedure. Hoeveel informatie moet de aanbestedende dienst verschaffen zodat alle deelnemers een voldoende gelijkwaardige kans op de opdracht hebben? Voor die vraag zag de rechtbank Gelderland zich geplaatst in een recent gepubliceerde uitspraak.
Wat speelde er precies?
Tennet TSO had een aanbestedingsprocedure in de markt gezet voor de selectie van een broker voor de inhuur van tijdelijke en flexibele arbeidskrachten. Deze procedure gaf Tennet vorm via een onderhandelingsprocedure. De beide zittende leveranciers doen mee met deze onderhandelingsprocedure. Circle8 – een mogelijk nieuwe leverancier – doet ook mee met de onderhandelingsprocedure. Tijdens de offertefase stelt Circle8 de vraag of zij over dezelfde informatie mag beschikken als de zittende leveranciers. In reactie hierop geeft Tennet veel informatie in de NvI. Vervolgens gaan partijen door met onderhandelen en komt er een uiteindelijk aanbod van Circle8, zonder dat zij zich beroept op een oneigenlijke achterstand voor haar.
Na beoordeling van de uiteindelijke aanbiedingen besluit Tennet de opdracht te gunnen aan Brainnet, een van de zittende leveranciers. Circle8 kan zich hiermee niet verenigen en start een kort geding. Zij meent dat er geen voldoende level playing field was, doordat de zittende leveranciers over veel meer relevante informatie beschikten. Zij vordert daarom heraanbesteding van de onderhavige opdracht.
De rechtbank gaat daarin niet mee. De rechtbank begint het betoog door te benadrukken dat voor een level playing field er twee verplichtingen rusten op een aanbestedende dienst. In de eerste plaats moet de aanbestedende dienst de opdracht zo goed mogelijk omschrijven, zodat voldoende duidelijk is wat de opdracht inhoudt. In de tweede plaats moet de aanbestedende dienst de inschrijvers van dezelfde hoeveelheid informatie voorzien.
Die tweede verplichting gaat echter niet zover dat alle voordelen van de zittende leverancier weggenomen hoeven te worden. De rechtbank geeft aan dat onderkend moet worden dat de zittende leverancier altijd een relatief voordeel zal hebben, omdat deze kennis heeft van de cultuur, de organisatie en de markt waarop de nieuwe opdracht wordt uitgevraagd. Waar het volgens de rechtbank in de kern om gaat is dat er geen sprake mag zijn van een ontoelaatbare verstoring van de mededinging als gevolg van de voorkennis is.
Of er in het concrete geval sprake is van zo’n ontoelaatbare verstoring behoeft de rechtbank echter niet te beantwoorden. Circle8 heeft namelijk volgens de rechtbank haar rechten om daarover te klagen verwerkt. Zij heeft slechts eenmaal daarover vragen gesteld en heeft niet doorgevraagd, dan wel geklaagd, dan wel een kort geding gestart voor inschrijving. Dit terwijl Circle8 daarvoor alle mogelijkheid had. De rechtbank meent dat er hierdoor een duidelijk geval van Grossmann/rechtsverwerking is.
Daar voegt de rechtbank aan toe dat nu de daadwerkelijke inschrijfprijs van Circle8 slechts een klein percentage hoger ligt dan die van de winnende inschrijver, de redelijkheid en billijkheid ook niet met zich brengen dat er sprake zou kunnen zijn van een fundamenteel gebrek. Als er namelijk een fundamenteel gebrek zou kleven aan de aanbestedingsprocedure, dan zou er ondanks een onvoldoende proactieve houding van Circle8 ruimte zijn voor gerechtelijk ingrijpen, dit in lijn met de Grossmann jurisprudentie van vorig jaar.
Kortom de rechtbank komt tot de duidelijke conclusie dat Circle8 te laat klaagt en haar rechten heeft verwerkt. Alle vorderingen van Circle8 worden dan ook afgewezen.
De relevantie van deze uitspraak zit hem in de verplichtingen welke de rechtbank poneert over wat een aanbestedende dienst moet doen om een level playing field te waarborgen. Deze verplichtingen komen er kort gezegd op neer dat de relatieve voordelen van de zittende inschrijver niet weggenomen hoeven te worden, zo lang alle deelnemers maar een voldoende eerlijke kans op de opdracht maken. Dit illustreert eens te meer dat het naar mijn idee beter is om te spreken over een voldoende level playing field, dan over een level playing field.
Geef een reactie