Met enige regelmaat komen inschrijvers bij mij met de vraag of zij iets kunnen doen naar aanleiding van de prijs die door een concurrent is afgegeven. Eigenlijk altijd geven zij daarbij aan dat deze prijs zo laag is, dat deze niet marktconform is. Maar wat is nu eigenlijk marktconform en hoe moeten aanbestedende diensten dit begrip uitleggen? Die vraag speelde in een recent advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts.
Wat was er precies aan de hand?
De aanbestedende dienst had een meervoudig onderhandse procedure georganiseerd voor de selectie van een marktpartij voor het uitvoeren van een live registratie van een toeristische markt. In de aanbestedingsstukken had de aanbestedende dienst vereist dat de aangeboden prijs marktconform was. Inschrijvingen met niet-marktconforme prijzen zouden worden uitgesloten. De klagende inschrijver constateert na gunning dat de prijs van de winnende inschrijver wel heel erg laag is en maakt bezwaar bij de aanbestedende dienst. De aanbestedende dienst wijst dit bezwaar af. De klagende inschrijver dient vervolgens een klacht in bij de Commissie van Aanbestedingsexperts.
De Commissie begint de behandeling van dit deel van de klacht door onder andere te verwijzen naar de recente uitspraak van het Hof van Justitie over de onderzoeksplicht bij abnormaal lage inschrijvingen. Lees meer over deze uitspraak in deze blog. De Commissie meent dat de uitgangspunten uit deze uitspraak ook van toepassing zijn op de vraag of een prijs marktconform is en welke onderzoeks- en motiveringsverplichtingen er dan rusten op een aanbestedende dienst.
Vervolgens ziet de Commissie zich echter geplaatst voor de vraag wat nu precies marktconform betekent. Het begrip marktconformiteit is namelijk zeer onbepaald. Zonder nadere duiding van wat nu precies marktconform is, is een dergelijke eis onvoldoende transparant en zou niet toegepast mogen worden. In de ogen van de Commissie is namelijk marktconform, net zoals handelsgebruikelijk en realistisch, een algemeen geformuleerd begrip zonder objectief kader. Een dergelijk objectief kader is noodzakelijk om een dergelijke knock-out eis te kunnen gebruiken. Een aanbestedende dienst dient in de aanbestedingsstukken een objectief kader te schetsen hoe de aanbestedende dienst gaat controleren of er sprake is van een marktconforme prijs. Doet de aanbestedende dienst dat niet, dan is er sprake van een niet transparantie eis en schendt de aanbestedende dienst het transparantiebeginsel.
In de onderhavige aanbesteding had de aanbestedende dienst een vrij algemeen kader geformuleerd, zonder veel concretisering. De Commissie meent daarom dat de klagende inschrijver vrij snel voldoende concrete informatie heeft aangeleverd, zodat er op de aanbestedende dienst een vergaande onderzoeksplicht rustte naar de inschrijving van de winnende inschrijver en of diens prijs wel marktconform was. Na analyse van het onderzoek dat de aanbestedende dienst had uitgevoerd, komt de Commissie tot de conclusie dat de aanbestedende dienst niet aan haar onderzoeksverplichting heeft voldaan en onvoldoende deugdelijk de uitkomsten van dit onderzoek heeft gemotiveerd. De klacht van de klagende inschrijver is daarom ook gegrond.
Dit advies van de Commissie laat in het kader van het begrip marktconforme prijs twee belangrijke zaken zien. In de eerste plaats is het begrip marktconform te algemeen om zo te kunnen toepassen. Aanbestedende diensten dienen een geobjectiveerd kader te schetsen in de aanbestedingsstukken om te toetsen of er sprake is van een marktconforme prijs. Zonder een geobjectiveerd kader schendt de aanbestedende dienst het transparantiebeginsel.
In de tweede plaats meent de Commissie dat de onderzoeks- en motiveringsverplichtingen in het kader van de abnormaal lage prijs ook gelden in het kader van de marktconforme prijs, mits de klagende inschrijver met voldoende objectieve gegevens komt om te twijfelen aan de marktconformiteit. Naar mijn mening doet de Commissie hiermee recht aan de uitspraak van het Hof van Justitie eerder dit jaar, die de onderzoeks- en motiveringsverplichting voor aanbestedende diensten verruimt.
Geef een reactie