Als er onvoorziene omstandigheden zich voordoen tijdens de uitvoering van een aanbestede opdracht, dan heeft de aanbestedende dienst de mogelijkheid om de aanbestede opdracht te wijzigen. De aanbestedende dienst hoeft dan niet een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren. Deze mogelijkheid is wel aan strikte en cumulatieve voorwaarden verbonden. De vraag is echter wel of alle onvoorziene omstandigheden ruimte bieden om de aanbestede opdracht te wijzigen? Die vraag heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts in een eerder advies dit jaar beantwoord. De Commissie meent dat alleen externe omstandigheden meegenomen mogen worden om te bezien of er sprake is van onvoorziene omstandigheden. Interne omstandigheden zijn nimmer onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 2.136e Aw 2012.
Wat speelde er precies?
De aanbestedende dienst, een zelfstandig bestuursorgaan behorende tot de Rijksoverheid, had in 2020 een aanbesteding georganiseerd voor het sluiten van raamovereenkomsten voor tolkdiensten ten behoeve van asielzoekers en de vreemdelingenketen. In de stukken was opgenomen dat de inschrijver die een zelfstandig ondernemende tolk inhuurt, minimaal € 43,89 exclusief btw per uur moest betalen aan deze zelfstandig ondernemende tolk. Dit minimumtarief was gebaseerd op het Btis systeem voor tolken dat geldt binnen het strafrecht. De verantwoordelijke minister voor het Btis systeem heeft de Tweede Kamer in 2022 geïnformeerd dat haar voornemen is om per 1 januari 2023 het minimumtarief binnen het Btis systeem te verhogen naar € 55,– exclusief btw per uur.
De aanbestedende dienst informeert naderhand onder ander de klagende onderneming dat binnen de raamovereenkomsten het minimumtarief dat de inschrijver moet betalen aan zelfstandig ondernemende tolken ook verhoogd wordt naar € 55,– exclusief btw per uur. De klagende onderneming is het hiermee niet eens, want die meent dat dit een wijziging is die enkel doorgevoerd kan worden door middel van een nieuwe aanbestedingsprocedure. De aanbestedende dienst is het hiermee niet eens en beroept zich op de wijzigingsmogelijkheid van onvoorziene omstandigheden. De aanbestedende dienst meent namelijk dat het besluit van de minister om het Btis tarief te verhogen een onvoorziene omstandigheid was die de aanbestedende dienst redelijkerwijs niet had kunnen voorzien. De klagende ondernemer kan zich hierin niet vinden en dient een klacht in bij de Commissie.
De Commissie zet in haar advies uiteen welke voorwaarden van toepassing zijn wil de aanbestedende dienst met succes een beroep doen op het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden, zodat een nieuwe aanbesteding niet noodzakelijk is. De Commissie zoomt vervolgens in op het eerste vereiste, namelijk van de omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien. Uit de Memorie van Toelichting bij de Aanbestedingswet blijkt dat onvoorziene omstandigheden altijd van externe aard moeten zijn. Dit vloeide namelijk voort uit de considerans van Richtlijn 2014/24, waarin de Europese Commissie zelfs expliciet benoemd dat het moet gaan om externe omstandigheden. Omstandigheden van interne aard kunnen aldus niet meegenomen worden in de beoordeling of er sprake is van onvoorziene omstandigheden.
De vraag is dus of de omstandigheden die de aanbestedende dienst aanvoert voor de wijziging, externe onvoorziene omstandigheden zijn. De aanbestedende dienst had op basis van het besluit van de minister twee omstandigheden aangevoerd, namelijk het tijdsverloop tussen het sluiten van de raamovereenkomst en het besluit van de minister en het onderzoek naar de noodzaak om de tarieven te verhogen. Beide omstandigheden zijn volgens de Commissie geen externe omstandigheden, want het besluit van de minister kan aan de interne rechtsorde van de aanbestedende dienst worden toegerekend in het onderhavige geval.
Het belang van dit advies zit hem in de duidelijke tweedeling tussen interne en externe omstandigheden. Interne omstandigheden kunnen geen aanleiding geven tot een beroep op onvoorziene omstandigheden. Zelfs een besluit van een ander onderdeel van de Rijksoverheid kan dus onder omstandigheden aangemerkt worden als een interne omstandigheid voor de betreffende aanbestedende dienst. Dat betekent dus dat wil een aanbestedende dienst een beroep doen op de uitzonderingsgrond van de onvoorziene omstandigheden de aanbestedende dienst heel goed moet motiveren waarom (1) de omstandigheden niet redelijkerwijs voorzienbaar waren en (2) dat de onvoorzienbare omstandigheden van externe aard zijn. Zonder een motivering van beide onderdelen zal een succesvol beroep op de onvoorziene omstandigheden nimmer kunnen slagen, aangezien dan bij voorbaat niet voldaan is aan het eerste cumulatieve vereiste van artikel 2.163e, lid 1, Aw 2012.
Geef een reactie