Wanneer er sprake is van omstandigheden die een zorgvuldig handelend aanbestedende dienst niet had kunnen voorzien, dan bestaat er onder voorwaarden ruimte om de aanbestede opdracht tijdens de uitvoering aan te wijzigen. Dit vloeit voort uit artikel 2.163e Aw 2012 en artikel 72, lid 1, onder c, Richtlijn 2014/24. Maar wanneer is er nu sprake van dergelijke onvoorziene omstandigheden? Dient daar ook onder verstaan te worden normale weersomstandigheden en wettelijke verbodsbepalingen waar de aanbestedende dienst bij de voorbereiding van de aanbesteding geen rekening mee heeft gehouden, maar tijdens de uitvoering van de opdracht wel voor aanzienlijke vertraging zorgen? Voor die vraag zag het Hof van Justitie zich in een recente uitspraak geplaatst.
Wat was er precies aan de hand?
De gemeente Balchik uit Bulgarije organiseerde in 2019 een openbare aanbestedingsprocedure voor de renovatie van de kustpromenade in de gemeente. De gemeente gunt de opdracht aan Infra Expert ED. De opdracht moest op voorstel van Infra Expert binnen een tijdsbestek van 45 kalenderdagen uitgevoerd worden. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden is de uitvoeringstermijn meerdere keren stilgelegd vanwege (normaal) slecht weer en een wet in Bulgarije die het verbiedt om werkzaamheden uit te voeren aan toeristische plekken aan de Zwarte Zee kust tijdens het toeristische seizoen van 15 mei tot 1 oktober. Hierdoor heeft de daadwerkelijke uitvoering 250 kalenderdagen in beslag genomen, in plaats van de overeengekomen 45 kalenderdagen.
Vanwege deze (forse) termijnoverschrijding heeft de subsidiërende autoriteit in 2020 de subsidie die zij verleend had aan de gemeente met 25% gekort. De argumentatie is dat de overschrijding van de uitvoeringstermijn vanwege normale weersomstandigheden en een al van kracht zijnde wettelijk verbod neerkomt op een wezenlijke wijziging van de opdracht. Hierdoor had de opdracht opnieuw aanbesteed moeten worden en handelt de gemeente in strijd met de subsidievoorwaarden. De gemeente is het hier niet mee eens en stelt beroep en hoger beroep in. De hoogste beroepsrechter stelt vervolgens prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie om de begrippen “zorgvuldig handelende aanbestedende dienst” en “(on)voorzienbare omstandigheden” uit te laten leggen.
Het Hof van Justitie begint met te benadrukken dat het moet gaan om externe onvoorzienbare omstandigheden die een zorgvuldig handelende aanbestedende dienst redelijkerwijs niet kon voorzien. Hieruit kan men afleiden dat alle interne omstandigheden – zoals bijvoorbeeld personele krapte bij de aanbestedende dienst – sowieso niet aangemerkt kunnen worden als onvoorzienbare omstandigheden.
Daarnaast is van belang dat het dus moet gaan om omstandigheden die redelijkerwijs niet konden worden voorzien. Het Hof van Justitie benadrukt dat normale weersomstandigheden en wettelijke verboden die al van kracht waren voordat de aanbesteding begon sowieso redelijkerwijs voorzien konden worden. Dergelijke omstandigheden voldoen dus niet voor een beroep op deze wettelijke wijzigingsmogelijkheid. Belangrijk is daarbij om te vermelden dat het Hof van Justitie aangeeft dat dergelijke omstandigheden ondervangen kunnen worden door gebruik te maken van transparante en proportionele herzieningsclausules op grond waarvan de opdracht dan wel gewijzigd kan worden als die omstandigheid zich voordoet.
Het Hof van Justitie komt daarom tot de conclusie dat de omstandigheden die de gemeente had aangevoerd om de wijziging van de opdracht te rechtvaardigen door middel van een beroep op artikel 72, lid 1, sub c, Richtlijn 2014/24 (artikel 2.163e Aw 2012), geen stand kunnen houden. De gemeente heeft een opdracht wezenlijk gewijzigd zonder een heraanbesteding te starten en dat mag simpelweg niet.
Deze uitspraak illustreert twee belangrijke elementen voor een succesvol beroep op de wijzigingsmogelijkheid van onvoorziene omstandigheden. In de eerste plaats moet het gaan om externe omstandigheden. Omstandigheden die dus buiten de invloedsfeer liggen van de aanbestedende dienst.
In de tweede plaats zullen omstandigheden die normaliter bekend zijn ten tijde van de aanbestedingsprocedure ongeacht of de aanbestedende dienst daar rekening mee heeft gehouden, nimmer als onvoorziene omstandigheden aangemerkt kunnen en mogen worden. Naar mijn idee is dat terecht, want daar kan een zorgvuldig handelende aanbestedende dienst gewoon rekening mee houden. Indien noodzakelijk kan de aanbestedende dienst – zoals het Hof van Justitie namelijk suggereert – herzieningsclausules opnemen in de aanbestede overeenkomst.
Geef een reactie