De aanbestedingsregelgeving kent geen verbod op inschrijvingen door ondernemingen die tot hetzelfde concern behoren. Het is aan aanbestedende diensten om waarborgen in de aanbestedingsprocedure in te bouwen die een eerlijke mededinging garanderen. In de Nederlandse praktijk zie je vaak een regeling terugkomen dat verbonden ondernemingen moeten aantonen dat zij onafhankelijk van elkaar en zelfstandig een inschrijving hebben opgesteld en ingediend en dat van concrete inmenging over en weer geen sprake was. Maar hoe bewijs je zoiets? Dat had de Rechtbank Midden-Nederland in een recente uitspraak bij de hand.
Wat speelde er precies?
22 Utrechtse gemeenten en de provincie Utrecht hadden een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de Regiotaxi Utrecht voor de periode 2024-2028. In de aanbestedingsstukken was opgenomen dat per concern slechts een onderneming per perceel mocht inschrijven, tenzij de verbonden ondernemingen ieder afzonderlijk van elkaar konden aantonen dat zij onafhankelijk van elkaar een inschrijving hadden ingediend. Een drietal verbonden ondernemingen hadden ieder afzonderlijk een inschrijving ingediend op deze aanbesteding. Een van de andere inschrijvers klaagt erover dat deze drie ondernemingen uitgesloten moeten worden, omdat zij niet onafhankelijk van elkaar zouden hebben ingeschreven.
Naar aanleiding van deze klacht doen de aanbestedende diensten nader onderzoek naar de mate van verbondenheid van deze drie ondernemingen en vragen zij de drie ondernemingen te bewijzen dat zij ieder afzonderlijk van elkaar en volledig onafhankelijk van elkaar een inschrijving hebben ingediend. Naar aanleiding van deze vragen komen de drie ondernemingen met diverse verklaringen. De kern is dat zij ieder verklaren volledig zelfstandig en onafhankelijk te hebben ingeschreven. Deze verklaring ondersteunen zij met diverse compliance reglementen, awareness verklaringen, bestuursreglementen, enz. Al met al menen de aanbestedende diensten dat de drie ondernemingen voldoende hebben aangetoond dat zij onafhankelijk van elkaar hebben ingeschreven en over en weer geen kennis van en inmenging bij de andere inschrijvingen hebben gehad.
De klagende inschrijver is het hier niet mee eens en start onder andere hierom een kort geding. Hierin herhaalt zij haar klacht dat de mate van verbondenheid van de drie ondernemingen dusdanig is, dat zij niet zelfstandig een inschrijving hebben kunnen indienen. De rechtbank passeert deze klacht. Allereerst wijst de rechtbank op het concrete onderzoek dat de aanbestedende diensten hebben gedaan. Daartegen over plaats de klagende inschrijver enkel algemeenheden, zonder concrete onderbouwing. Dat is volgens de rechtbank sowieso onvoldoende om deze klacht te kunnen toewijzen.
Daaraan voegt de rechtbank toe dat de drie ondernemingen hebben aangetoond dat op aandeelhoudersniveau geen kennis van of bemoeienis met de verschillende inschrijvingen is geweest, de ICT omgevingen van de drie ondernemingen gescheiden zijn, zonder toegang over en weer, er verschillende personen beslissingsbevoegd waren, er duidelijke compliance strategieën en trainingen waren die oneigenlijke inmenging moet voorkomen, iedere onderneming een eigen tenderteam had, deze tenderteams geen onderling contact hadden en hebben en dat deze tenderteams aan geheimhouding waren gebonden, zodat zij ook niet binnen de eigen onderneming mochten spreken over de opgestelde inschrijving. Al deze waarborgen brengen volgens de rechtbank met zich dat de aanbestedende diensten terecht mochten concluderen dat de inschrijvingen afzonderlijk van elkaar en voldoende onafhankelijk van elkaar waren opgesteld. Er was dus geen grond om de klacht van de klagende inschrijver toe te wijzen.
Deze uitspraak geeft enige richting aan hoe een onderneming kan aantonen zelfstandig en onafhankelijk een inschrijving te hebben opgesteld. Hoewel de rechtbank zelf al aangeeft dat dit geen afvinklijstje betreft en elke keer een feitelijke analyse noodzakelijk is, geven de genoemde omstandigheden wel duidelijkheid aan de waarborgen die verbonden ondernemingen kunnen inbouwen, zodat zij wel zelfstandig een inschrijving kunnen indienen. Denk daarbij aan gescheiden ICT-omgevingen, eigen tenderteams en duidelijke compliance regelingen en trainingen. Sluitstuk moet mijns inziens wel altijd zijn dat degene die de inschrijvingen ondertekent en dus beslissingsbevoegd is, verschillend is bij de verbonden ondernemingen. Anders kan je het nog zo mooi geregeld hebben, dan ben je op het laatste moment niet meer voldoende onafhankelijk van elkaar.
Geef een reactie