Een inschrijving die ongeldig is, wordt geacht niet te zijn gedaan. Zo’n inschrijver heeft dan ook geen belang meer om te klagen over de aanbestedingsprocedure, afgezien van de grond waarop zijn inschrijving ongeldig is verklaard. Maar geldt dat ook wanneer tijdens de uitvoering van de opdracht de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd? Het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao oordeelde in een recent gepubliceerde uitspraak dat dit uitgangspunt niet geldt wanneer er een wezenlijke wijziging plaats vindt. Alsdan is er namelijk sprake van een nieuwe opdracht die opnieuw aanbesteed had moeten worden of moet worden. Bij die nieuwe opdracht heeft de oorspronkelijke ongeldige inschrijver wel een belang.
Wat speelde er precies?
Het land Curaçao had aanbestedingen georganiseerd voor wegwerkzaamheden in 2014 en 2015. Meer in het bijzonder ging het om het aanbrengen van wegmarkeringen. In de 2014 bestekken was opgenomen dat de wegmarkering met de hand, dan wel machinaal aangebracht mochten worden. In het 2015 bestek was opgenomen dat de wegmarkeringen door middel van twee componenten materiaal aangebracht moesten worden.
MKK doet een inschrijving op de 2014 bestekken. Deze inschrijving legt Curaçao als ongeldig terzijde, omdat MKK diverse documenten, waaronder een bankgarantie niet tijdig had ingediend. Curaçao gunt de opdracht aan CWM. MKK gaat niet in bezwaar tegen deze uitsluiting. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden door CWM van de 2014 bestekken krijgt CWM toestemming om deze werkzaamheden ook met twee componenten materiaal uit te voeren.
MKK start een rechtszaak tegen Curaçao. Haar stelling is onder andere dat Curaçao onrechtmatig handelt door de 2014 bestekken wezenlijk te wijzigen en niet opnieuw aan te besteden. MKK onderbouwt dit door te stellen dat twee componenten materiaal niet was opgenomen in de 2014 bestekken en dat toepassen van deze methode tot een zeer forse overschrijding van de inschrijfsom moet hebben geleid. Deze stelling wordt niet betwist door Curaçao.
Het Gerecht begint haar beoordeling met de vaststelling dat een aanbestedende dienst wijzigingen mag aanbrengen in aanbestede opdrachten. Deze wijzigingen mogen echter niet tot een wezenlijke wijziging leiden. Doen zij dat wel, dan is de aanbestedende dienst verplicht een aanbesteding te doen van de gewijzigde opdracht. In zoverre herhaalt het Gerecht duidelijke en vaststaande jurisprudentie op dit punt.
Vervolgens geeft het Gerecht aan dat een forse hogere aanneemsom doorgaans een duidelijke uitdrukking is van een belangrijke uitbreiding van de opdracht. Een belangrijke uitbreiding van de opdracht is een wezenlijke wijziging die tot een heraanbesteding dient te leiden. Dat heeft Curaçao niet gedaan, dus komt vast te staan dat Curaçao onrechtmatig heeft gehandeld.
De uitspraak wordt vervolgens interessant. Curaçao stelt dat MKK geen belang heeft bij dit onrechtmatig handelen, want haar inschrijving was ongeldig bij de oorspronkelijke aanbesteding. Dit verweer van Curaçao wordt echter heel duidelijk afgewezen. Nu er sprake is van een wezenlijke wijziging, had Curaçao opnieuw moeten aanbesteden. Bij een dergelijke nieuwe aanbesteding had MKK wel degelijk belang, want dan had zij een nieuwe kans op de opdracht gehad.
Het Gerecht komt dus tot de slotconclusie dat Curaçao onrechtmatig heeft gehandeld en de schade die MKK daardoor lijdt, dient te vergoeden. De hoogte van deze schadevergoeding dient in een aparte procedure te worden begroot.
Het belang van deze uitspraak van het Gerecht zit hem mijns inziens in de duiding van het belang van MKK. Hoewel MKK geen belang meer heeft bij de oorspronkelijke aanbesteding, aangezien haar inschrijving daar ongeldig was, heeft zij wel belang bij een nieuwe aanbesteding. Mijns inziens is dit juist, want die nieuwe aanbesteding is een nieuwe kans op de opdracht. Die kans heeft MKK niet gehad en dat is onrechtmatig.
De grote vraag gaat wel zijn hoeveel schade MKK daadwerkelijk heeft geleden. Wil MKK volledige schadevergoeding claimen, dan moet zij aantonen dat zij bij een heraanbesteding de aanbesteding had gewonnen. Dat is een nagenoeg onmogelijke bewijslast, omdat die gebaseerd zal zijn op diverse aannames en hypotheses. Aannemelijker is dat er sprake is van gemiste kans schade. Maar hoe ga je de gemiste kans bij een aanbesteding op geld waarderen? Op die vraag zal door toekomstige jurisprudentie antwoord gegeven moeten worden.
Geef een reactie