Een van de vragen die ik heel regelmatig langs krijg van zowel aanbestedende diensten als inschrijvers, is de vraag of een gemaakte fout in een inschrijving hersteld mag worden. Uitgangspunt daarbij is dat een aanbestedende dienst uit moet gaan van de inschrijving die is ingediend en dat slechts in uitzonderlijke omstandigheden er ruimte is voor herstel van een fout of omissie in de inschrijving. Dat is al jaren vaste rechtspraak van het Hof van Justitie. Een van de voorwaarden wil herstel überhaupt mogelijk zijn, is dat het objectief en eenduidig moet zijn vast te stellen hoe de inschrijving eruit zou moeten zijn zonder de fout of omissie. Wanneer een dergelijke situatie zich voor kan doen, had de Rechtbank Rotterdam in een recente uitspraak bij de hand.
Wat speelde er precies?
Een aanbestedende dienst uit de provincie Zuid-Holland had een aanbesteding georganiseerd voor onderhoud van vaarwegen. De opdracht was onderverdeeld in meerdere percelen. Onderdeel van de aanbestedingsstukken was een RAW-bestek. Verder was de RAW-systematiek op de aanbesteding van toepassing. Inschrijvers moesten bij de staartposten percentages invullen die gerelateerd moesten zijn aan transport totaal. Dura Vermeer Infra Regionale Projecten diende onder andere een inschrijving in op deze aanbesteding. In deze inschrijving waren de staartpostpercentages niet gerelateerd aan de post transport totaal en kwamen de percentages evenmin overeen met de door Dura Vermeer ingevulde totaalbedragen en inschrijfsom per perceel.
Ter verduidelijking heeft de aanbestedende dienst gevraagd aan Dura Vermeer waarom de percentages niet overeenkwamen. Het antwoord van Dura Vermeer was dat zij per abuis de verkeerde deler had gebruikt, namelijk die van de aanneemsom en niet dan van het transport subtotaal. Verder gaf zij aan dat het totaalbedrag per staartpost correct is en dat daardoor de inschrijfsom gelijk blijft. Enkel de percentages die Dura Vermeer bij de staartposten had vermeld dienden aangepast te worden. Uiteindelijk besluit de aanbestedende dienst de inschrijving van Dura Vermeer terzijde te leggen als ongeldig vanwege deze niet voor herstel vatbare fout.
Dura Vermeer is het hier niet mee eens en spant een kort geding aan. Haar argument is namelijk dat er wel sprake is van een voor herstel vatbare fout. De Rechtbank gaat hier echter niet in mee. Allereerst geeft de rechtbank een heldere beschouwing van de stand van de Europese jurisprudentie op dit vlak. Vervolgens bekijkt de rechtbank of er sprake is van een fout en ook of objectief vast is te stellen hoe de inschrijving er wel uit had moeten zien.
Wat betreft het eerste onderdeel komt de rechtbank vrij snel tot de conclusie dat de wijze waarop Dura Vermeer haar inschrijving heeft vormgegeven met de percentages in strijd is met de RAW-systematiek en dat deze strijdigheid tijdens de uitvoering van de werkzaamheden grote gevolgen zou kunnen hebben. Er is dus sprake van een fout in de inschrijving van Dura Vermeer.
Vervolgens beoordeelt de rechtbank of objectief is vast te stellen hoe de inschrijving van Dura Vermeer er wel uit had moeten zien. Daar oordeelt de rechtbank dat niet objectief is vast te stellen hoe de inschrijving van Dura Vermeer eruit had moeten zien. Denkbaar is namelijk dat er verschillende scenario’s mogelijk zijn, te weten gelijkblijvende percentages en een lagere inschrijfsom of hogere percentages met een gelijkblijvende inschrijfsom.
De rechtbank geeft aan dat Dura Vermeer achteraf dus kennelijk probeert uit te leggen hoe zij bedoeld had in te schrijven. Deze uitleg achteraf was niet objectief kenbaar voor de aanbestedende dienst uit de inschrijvingsstukken van Dura Vermeer en ten tijde van de beoordeling van de inschrijving. Er is dus onduidelijkheid hoe Dura Vermeer had willen inschrijven. Die onduidelijkheid brengt met zich dat niet objectief is vast te stellen hoe Dura Vermeer had willen inschrijven en is er geen ruimte voor herstel van de fout. De vorderingen van Dura Vermeer worden dan ook afgewezen.
Het belang van deze uitspraak zit hem in de wijze hoe de rechtbank uitlegt of herstel eventueel mogelijk is. De rechtbank gaat in haar uitspraak in op een van de voorwaarden waaraan voldaan moet zijn, wil herstel mogelijk zijn. Deze voorwaarde is dat objectief moet zijn vast te stellen hoe de inschrijver had willen inschrijven.
De rechtbank geeft daarbij twee duidelijke richtsnoeren mee voor zo’n beoordeling. In de eerste plaats moet op basis van de ingediende inschrijving beoordeeld worden of objectief is vast te stellen hoe de inschrijving er uit gezien had moeten hebben. Een latere verduidelijking door de betreffende inschrijver mag daarbij geen rol spelen.
In de tweede plaats geeft de rechtbank aan dat als er twee of meer mogelijkheden zijn hoe de inschrijving eruit had moeten of kunnen zien, objectief niet is vast te stellen hoe de inschrijving er daadwerkelijk uit had moeten zien. Hoewel dit misschien evident is, is het wel een nuttige toevoeging van de rechtbank. Het moet dus klip en klaar zijn hoe de inschrijving eruit had moeten zien en dit moet op basis van de inschrijving zelf zonder nadere toelichting/verduidelijking van de inschrijver zijn vast te stellen.
Geef een reactie