Wanneer is een inschrijving irreëel?

Een irreële inschrijving kan en mag niet voor gunning in aanmerking komen. Een dergelijke inschrijving is namelijk ongeldig. Maar hoe bepaal je nu of een inschrijving irreëel of niet irreëel is? Vaak ligt daarbij de bewijslast op de partij die stelt dat de inschrijving irreëel is. Maar wat dient deze partij dan precies te bewijzen? Wanneer is een inschrijving irreëel? Over die vraag moest de Rechtbank Den Haag zich buigen in een recente uitspraak.

Wat speelde er precies?

Het Ministerie van Justitie en Veiligheid had voor het Openbaar Ministerie een niet-openbare aanbesteding georganiseerd voor de inzet van een apparaat die kan detecteren of een bestuurder een mobiele telefoon of dergelijk apparaat in zijn handen heeft tijdens het autorijden. Met de twee best scorende inschrijvers zou het Ministerie een raamovereenkomst sluiten. De rangschikking zou worden gebaseerd op de beste prijs-kwaliteitverhouding. Een van de kwaliteitscriteria was de fotokwaliteit. Tijdens de beoordeling van de fotokwaliteit konden inschrijvers op een paar onderdelen de score goed, redelijk of slecht scoren. Wat daarvoor maatgevend was, was eveneens beschreven in de stukken.

Onder andere een combinatie van twee ondernemingen en One Task doen een inschrijving op deze aanbesteding. Na beoordeling van de inschrijvingen was het Ministerie voornemens de opdracht onder andere aan OT te gunnen. De combinatie is als derde in de rangschikking geëindigd. Uit de beoordeling blijkt dat OT op het onderdeel fotokwaliteit telkens maximaal heeft gescoord.

De combinatie kan zich niet met dit oordeel verenigen en start een kort geding. Zij meent dat OT irreëel heeft ingeschreven, omdat zij de fotokwaliteit nimmer kan waarmaken in de praktijk.  Gezien de maximale score op dit onderdeel zouden volgens de combinatie alle foto’s perfect en foutloos moeten zijn.

De Rechtbank gaat hier echter heel resoluut niet in mee. Allereerst herhaalt de rechtbank vaste jurisprudentie waaruit blijkt dat er enkel sprake is van een irreële inschrijving als op voorhand vast komt te staan dat deze inschrijving nooit waargemaakt kan worden. De combinatie moet dus aantonen dat op voorhand vaststaat dat de foto’s die OT zal aanleveren nooit overeen zullen komen met de kwaliteit die zij in haar inschrijving heeft aangeboden.

In die bewijslast slaagt de combinatie niet. Dit komt door een misinterpretatie van het gunningscriterium. Een maximale score op dit onderdeel betekent enkel dat zij goede foto’s gaat aanleveren. Nergens in de aanbestedingsstukken heeft het Ministerie bepaalt dat voor de score goed de foto’s perfect en foutloos moeten zijn. Daarnaast blijkt uit de toelichting OT dat zij niet per beoordelaar de maximale score heeft gekregen, maar dat door middeling van de beoordelingen haar scores het dichtst bij de score goed lagen. Ditzelfde was overigens het geval bij de combinatie, waardoor zowel de combinatie als OT in staat blijken goede foto’s te kunnen aanleveren die voldoen aan de hoogste kwaliteitstandaard die het Ministerie heeft gesteld. Kortom dat OT haar aangeboden kwaliteit niet zou kunnen waarmaken komt niet op voorhand vast te staan. De vorderingen van de combinatie worden dan ook afgewezen.

Het belang van deze uitspraak zit hem in de bewijsstandaard die de rechtbank oplegt aan een klagende inschrijver. Hij moet aantonen dat op voorhand de aangeboden kwaliteit niet haalbaar zal zijn. Dat is een hoge bewijslast. Als je dan ook nog eens het bestek verkeerd interpreteert volgens de rechtbank, zal je in de praktijk deze bewijslast nooit halen. Deze uitspraak laat andermaal zien dat een succesvol beroep op het irreële gehalte van de inschrijving van de ander niet snel haalbaar is. De bewijslast hiervoor is heel hoog, terwijl je als concurrent geen inzage hebt in de daadwerkelijk ingediende inschrijving.