Een aanbestede overeenkomst mag niet wezenlijk worden gewijzigd. Dat betekent echter niet dat alle wijzigingen in een aanbestede overeenkomst niet zouden mogen. De contractspartners mogen een aanbestede overeenkomst aanpassen, zolang de aanpassing geen wezenlijke wijziging oplevert. De kernvraag is dus in wezen: wanneer is een wijziging wezenlijk? Die vraag had het Hof Den Haag in een recent arrest bij de hand.
Wat speelde er precies?
Het RDW had een aanbesteding georganiseerd voor het leveren van een telefonieplatform. De implementatiedatum voor de opdracht was 31 mei 2021. Onder andere Frontline en Cloudoe hadden een inschrijving op deze aanbesteding ingediend. Na beoordeling van de inschrijvingen was het RDW voornemens de opdracht te gunnen aan Frontline. Binnen de daartoe gestelde bezwaartermijn begint Cloudoe geen kort geding tegen dit gunningsvoornemen. Wel stelt Cloudoe diverse kritische vragen aan het RDW en blijft Cloudoe het proces kritisch volgen. Uiteindelijk is RDW genoodzaakt door omstandigheden die in haar risicosfeer liggen, de diverse deadlines van het project naar achteren te schuiven, waaronder het verplaatsen van de implementatiedatum. Naar aanleiding hiervan start Cloudoe een bodemprocedure met als inzet een schadevergoeding. De rechtbank wijst de vorderingen van Cloudoe af, omdat zij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in kort geding bezwaar te maken tegen de gunning aan Frontline. Vervolgens besluit Cloudoe in hoger beroep te gaan.
In hoger beroep komt het Hof tot de conclusie dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat Cloudoe te laat was met haar bezwaren en zodoende haar rechten op schadevergoeding zou hebben verwerkt. Hierdoor is het Hof genoodzaakt om naar de inhoud van de bezwaren van Cloudoe te kijken. Het Hof komt echter tot de conclusie dat de argumenten van Cloudoe geen doel treffen en dat zij geen aanspraak kan maken op een schadevergoeding. Ook het Hof wijst dus de vorderingen van Cloudoe af. Redengevend hiervoor is dat er geen sprake is van een wezenlijke wijziging en dat Frontline te allen tijde terecht heeft aangegeven de oorspronkelijke data te kunnen halen, maar dat dit niet gelukt is door omstandigheden die liggen in de risicosfeer van het RDW.
Belangrijk in het kader van dit blog zijn de overwegingen die het Hof wijt aan de eventuele wijziging van de overeenkomst door het opschuiven van de implementatiedatum. Dit opschuiven is een logisch uitvloeisel aldus het Hof van omstandigheden die liggen in de risicosfeer van het RDW. Zulks was ook in lijn met wat het RDW al in de stukken had opgenomen en in lijn met dat een opdrachtnemer niet bestraft mag worden voor omstandigheden die niet liggen binnen zijn macht om er wat aan te doen.
Daarnaast zijn de wederzijds rechten en plichten als gevolg van de verschuiving van de data niet veranderd. De gewijzigde datum had namelijk geen invloed op deze rechten, verplichtingen, kansen en risico’s zoals die benoemd waren. De verschuiving van de datum is ook niet op basis van onderhandeling tot stand gekomen, maar is op eenzijdig verzoek van het RDW doorgevoerd, omdat zij meer tijd nodig had om interne processen af te ronden. Kortom, ondanks dat de datum wijzigt, wijzigt er verder niets. Er zal dus niet sprake zijn van een wezenlijke (inhoudelijke) wijziging.
Ik meen dat het Hof hier in dit geval een juiste maatstaf toepast. Een andersoortige uitleg zou namelijk met zich brengen dat Frontline slachtoffer wordt van interne processen bij het RDW. Alsdan zou namelijk Frontline met lege handen komen te staan en zou Cloudoe spekkoper zijn. Dat verhoudt zich naar mijn mening niet met het leerstuk van de wezenlijke wijziging, maar evenmin met proportionaliteit en evenredigheid.
Geef een reactie