Een aanbestedende dienst moet de beslissing om een aanbesteding in te trekken te allen tijde draagkrachtig motiveren. Dit vloeit voort uit het Croce Amica arrest van het Hof van Justitie. Maar stel nu dat die motivering niet voldoende draagkrachtig is en de aanbestedingsprocedure dus niet op basis van die motivering ingetrokken mag worden, wat dan? Voor die vraag zag de Rechtbank Midden-Nederland zich gesteld in een recente uitspraak.
Wat speelde er precies?
De gemeenten Woerden en Oudewater hadden een Europese aanbesteding georganiseerd voor het selecteren van een dienstverlener voor elementenonderhoud. De opdracht zou worden gegund op basis van de laagste prijs. Er waren negen inschrijvers, waarvan er twee als ongeldig terzijde zijn gelegd. Door het proces dat noodzakelijk was om te verifiëren of deze twee inschrijvers ongeldig waren, liep de aanbestedingsprocedure een maand vertraging op. De gemeenten hebben vervolgens het voornemen geuit de opdracht te gunnen aan de goedkoopste inschrijver. Deze gaf echter te kennen het werk niet meer te kunnen uitvoeren vanwege de vertraging en het feit dat zij daarom ander werk had aangenomen. Eenzelfde verhaal vertelde de opvolgende inschrijver.
Vervolgens besluiten de gemeenten om de aanbestedingsprocedure in te trekken, omdat zij onvoldoende vertrouwen hebben in een verantwoorde uitvoering van de opdracht die leidt tot het gewenste resultaat en omdat er onvoldoende maatschappelijke waarde zou worden gecreëerd voor publieke middelen. De derde inschrijver qua laagste prijs, KVDM Infra, is het niet eens met deze intrekking en meent dat de intrekking onterecht is en dat de gemeenten de opdracht aan haar kunnen dan wel moeten gunnen. Zij stapt daarom naar de rechter.
De rechtbank gaat mee in het verhaal van KVDM dat de beslissing tot intrekking onvoldoende draagkrachtig is gemotiveerd. De beide redenen die de gemeenten hebben aangedragen kunnen de toets der kritiek niet doorstaan. De rechtbank vindt dit omdat de gemeenten bijvoorbeeld enkel hebben gemotiveerd waarom nummer 1 en 2 de opdracht niet kunnen uitvoeren en niet hebben gemotiveerd waarom bijvoorbeeld nummer 3, KVDM, de opdracht niet succesvol zou kunnen uitvoeren. Daar voegt de rechtbank aan toe dat de gemeenten evenmin bijvoorbeeld het begrip maatschappelijke waarde niet hebben gedefinieerd in de aanbestedingsstukken, geen duidelijke inzage hebben gegeven in de raming en onvoldoende steekhoudend hebben gemotiveerd waarom het alsnog introduceren kwalitatieve aspecten zou leiden tot meer maatschappelijke waarde. Kortom beide gronden houden geen stand aldus de rechtbank.
De conclusie van de rechtbank is dan ook dat de gemeenten ten onrechte de aanbestedingsprocedure hebben ingetrokken. De intrekkingsbeslissing moet daarom ongedaan worden gemaakt. De cruciale vraag die dan resteert, is hoe nu verder? Alsnog gunnen aan nummer 1 of 2 kan niet meer. Dat zou in strijd zijn met het vertrouwensbeginsel richting deze beide inschrijvers. Zij mochten erop vertrouwen dat zij de opdracht niet zouden hoeven uitvoeren.
Gunnen aan nummer 3, KVDM, zou kunnen, maar dat is een keuzemogelijkheid van de gemeenten. De gemeenten kunnen er echter ook voor kiezen om de opdracht opnieuw in te trekken, maar ditmaal draagkrachtiger en beter gemotiveerd. De gemeenten hebben dus een keuze te maken tussen deze twee opties. Een rechter kan de gemeenten niet dwingen om voor een van beide opties te kiezen.
Belangrijk aanvullende aanwijzing van de rechtbank is ook dat zij op dit moment een eventuele heraanbesteding (nog) niet kan verbieden. Pas als duidelijk is hoe deze eventuele heraanbesteding eruitziet, kan de rechter toetsen of deze heraanbesteding voldoet aan de wettelijke en jurisprudentiële vereisten om tot een heraanbesteding te kunnen komen. Een verbod tot heraanbesteding is tot dat moment altijd prematuur en kan dus niet worden toegewezen.
Los van de inhoudelijke toetsing van de intrekkingsbeslissing, zit naar mijn mening het belang van deze uitspraak in de overwegingen die de rechter wijt aan hoe een aanbestedende dienst verder kan, dan wel moet gaan. Duidelijk is dat opnieuw intrekken van de aanbestedingsprocedure tot de mogelijkheden behoort. Hiervoor is dan absoluut vereist dat deze intrekking wel deugdelijk gemotiveerd wordt. Als die deugdelijke motivering er simpel weg niet is of niet valt op te stellen, dan heeft een aanbestedende dienst altijd ook nog de keuze om de opdracht alsnog te gunnen aan de inschrijver die daarvoor in aanmerking komt.
Als we deze uitspraak bekijken vanuit het perspectief van KVDM, dan vraag ik mij wel af wat zij hier uiteindelijk mee heeft gewonnen. Ik vermoed dat de kans groot is dat de gemeenten wederom tot intrekking over zullen gaan. Alleen zullen zij dit keer de intrekking nog beter proberen te motiveren dan de oorspronkelijke intrekking. Het lijkt er dan mijns inziens ook op dat KVDM de slag heeft gewonnen, maar de oorlog wellicht zal verliezen. Alleen de tijd zal ons dat leren denk ik.
Geef een reactie