Wanneer een aanbestedingsprocedure mislukt, omdat de aanbestedende dienst alleen maar “te dure” inschrijvingen ontvangt, dan heeft de aanbestedende dienst diverse mogelijkheden om over te gaan tot een “heraanbesteding.” Een van die mogelijkheden is een mededingingsprocedure met onderhandelingen, zonder voorafgaande aankondiging. De aanbestedende dienst gaat dan in wezen “onderhandelen” met de oorspronkelijke inschrijvers die niet waren uitgesloten en voldeden aan de formele vereisten. Onderhandelen impliceert prijswijzigingen en aanpassingen aan de kwaliteit. Maar wat nu als de laagste prijs het relevante gunningscriterium was? Is het dan nog steeds toegestaan om door te gaan met een mededingingsprocedure met onderhandelingen? Voor die vraag zag de Rechtbank Rotterdam zich geplaatst in een recente uitspraak.
Wat speelde er precies?
De gemeente Voorne aan Zee had een Europese aanbesteding georganiseerd voor het groenonderhoud binnen de gemeente. De opdracht was opgedeeld in twee percelen en inschrijvers konden slechts een perceel winnen, tenzij er maar een geldige inschrijving per perceel was. Dan zou deze inschrijver beide percelen kunnen winnen. Als gunningscriterium hanteerde de gemeente de laagste prijs.
In totaal ontvangt de gemeente drie inschrijvingen. Twee van de drie inschrijvingen legt de gemeente per direct als ongeldig terzijde, omdat zij flink hoger zijn dan de voorafgaande raming van de gemeente. De gemeente uit een gunningsvoornemen aan PekFlex B.V. Megron B.V., een van de afgewezen inschrijvers, maakt bezwaar hier tegen. Uitkomst van het bezwaar is dat de gemeente uiteindelijk concludeert dat ook PekFlex heeft ingeschreven met een inschrijfsom die de vooraf opgestelde raming oversteeg. Alle inschrijvingen zijn daardoor ongeldig, waardoor de aanbesteding volgens de gemeente is mislukt. Zij besluit daarom door te gaan met een mededingingsprocedure met onderhandelingen, zonder voorafgaande aankondiging en nodigt alle drie de oorspronkelijke inschrijvers uit voor deze procedure.
Megron is het hier niet mee eens en besluit een kort geding aan te spannen. Inzet van dit kort geding is dat de rechtbank de gemeente verbiedt een mededingingsprocedure met onderhandeling te starten en de gemeente te gebieden alsnog een van de percelen aan Megron te gunnen. Als reden hanteert Megron dat zij en PekFlex wel geldig hebben ingeschreven, omdat de inschrijfprijzen reëel en marktconform zijn. Nu er wel geldige inschrijvingen waren, had de gemeente kunnen en moeten gunnen en mag zij niet doorgaan met een mededingingsprocedure met onderhandelingen.
De rechtbank gaat hierin niet mee. In de eerste plaats constateert de rechtbank dat de inschrijfprijzen van alle inschrijvers ruim boven de raming van de gemeente liggen. De gemeente mocht daarom alle inschrijvingen als onaanvaardbaar – lees te duur – bestempelen. Maar hoe dan verder?
De rechtbank meent dat de gemeente niet verder zou mogen met een mededingingsprocedure met onderhandeling, omdat de gemeente als gunningscriterium de laagste prijs hanteert. Zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting bij artikel 2.30 Aw 2012 jo. Artikel 2.28 Aw 2012 kan een mededingingsprocedure met onderhandeling enkel wanneer er onderhandeld kan worden over meer dan alleen prijs. Het gunningscriterium dient dan namelijk de beste prijs/kwaliteitsverhouding te zijn. Wanneer er alleen op basis van laagste prijs onderhandelt zou worden, is dat onrechtmatig aldus de rechtbank want:
a) met dezelfde drie inschrijvers onderhandelen over enkel de prijs is zinledig, want dat zal enkel leiden tot dezelfde, dan wel vergelijkbare inschrijvingen. De mededingingsprocedure met onderhandeling is er juist op gericht om over prijs en kwaliteit te onderhandelen. Prijs mag dan niet de enige factor zijn op basis waarvan gegund wordt.
b) Onderhandelen op basis van de laagste prijs kan ertoe leiden dat de inschrijvers zich onder druk gezet voelen om hun prijs naar beneden bij te stellen en zo lager in te schrijven dan zij van te voren op basis van reële en redelijke gronden hadden bepaald. Dit zou marktwerking verstoren, wat in strijd is met de aanbestedingsrechtelijke beginselen.
Als de gemeente voornemens was geweest ook aan de kwaliteitseisen wat te wijzigen, zodat kwaliteit wellicht op een andere manier een rol had kunnen spelen, is dat volgens de rechtbank een niet toegestane wezenlijke wijziging. Op grond van artikel 2.28, lid 2, Aw 2012 mag een mededingingsprocedure met onderhandeling zonder aankondiging alleen als er geen wezenlijke wijzigingen in de oorspronkelijke voorwaarden worden doorgevoerd.
De gemeente had deze overweging uiteindelijk ook al zelf gemaakt, waardoor het in de lijn ligt dat de gemeente alsnog de mededingingsprocedure met onderhandeling zal afbreken en over zal gaan tot een volwaardige heraanbesteding. De rechtbank wijst daarom de vorderingen van Megron af, maar compenseert partijen wel in de proceskosten. Dat is een teken dat hoewel Megron geen gelijk heeft gekregen, de rechtbank wel van mening is dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door te kiezen voor een mededingingsprocedure met voorafgaande onderhandeling, waar dat niet was toegestaan.
Het belang van deze uitspraak zit hem in de duidelijke wijze waarop de rechtbank aan de hand van de Memorie van Toelichting uitlegt dat je op basis van een aanbestedingsprocedure met de laagste prijs niet door kan gaan naar een mededingingsprocedure met onderhandeling. Een van de vereisten voor een mededingingsprocedure met onderhandeling zonder aankondiging is namelijk dat de oorspronkelijke voorwaarden van de aanbesteding niet wezenlijk worden gewijzigd. Bij een mededingingsprocedure met onderhandeling dient men over meer te kunnen onderhandelen dan alleen prijs en zouden deze onderhandelingen ook een effect op de uitkomst moeten kunnen hebben. Bij een mededingingsprocedure met onderhandeling op basis van de laagste prijs, zou dat niet kunnen. Kwaliteitsaspecten zullen namelijk in beginsel geen rol kunnen spelen bij de uitkomst van de procedure.
Bij aanbestedingen op basis van de laagste prijs, is het dus niet mogelijk om na een mislukte aanbesteding over te stappen naar een mededingingsprocedure met onderhandeling zonder voorafgaande aankondiging. Het is belangrijk voor aanbestedende diensten zich dat te realiseren, omdat dit niet met zoveel worden uit de letterlijke tekst van de Aanbestedingswet 2012 blijkt. Dit blijkt enkel uit de Memorie van Toelichting bij de Aanbestedingswet 2012.
Geef een reactie