Een aanbestedende dienst mag financiële geschiktheidseisen stellen. Zo kan een aanbestedende dienst bijvoorbeeld vragen om een goedkeurende verklaring van de accountant bij de jaarrekening zonder continuïteitsparagraaf. Maar wat nu als de inschrijver zo’n goedkeurende verklaring niet kan overleggen? Heeft hij dan andere mogelijkheden om zijn financiële geschiktheid aan te tonen? Voor die vraag zag de Rechtbank Zeeland-West-Brabant zich gesteld in een recente uitspraak.
Wat speelde er precies?
Naar aanleiding van een eerdere uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant was de gemeente Tilburg een heraanbesteding gestart voor het contracteren van huishoudelijke ondersteuning van inwoners van de gemeente. Als financiële geschiktheidseis stelde de gemeente dat de inschrijver diende te beschikken over een goedkeurende verklaring van een onafhankelijke accountant zonder een continuïteitsparagraaf.
Actief Huiszorg B.V. diende een inschrijving in op deze aanbesteding. Na beoordeling van de ingediende inschrijvingen, berichtte de gemeente Actief Huiszorg dat zij een van de winnende inschrijvers is. De gemeente vraagt de bewijsmiddelen op bij Actief Huiszorg. Actief Huiszorg verschaft de gemeente onder andere een rapport van de accountant, waarin zij het oordeel met beperking afgeeft, terwijl het verslag geen continuïteitsparagraaf bevat. De beperking die de accountant afgeeft, vloeit voort uit een discussie die Actief Huiszorg heeft met diverse opdrachtgevers over de uitbetaling van ongeveer € 3 mln. aan nog te ontvangen corona/continuïteitsbijdrage.
Naar aanleiding van deze verklaring van de accountant besluit de gemeente de inschrijving van Actief Huiszorg als ongeldig terzijde te leggen. De beperkende verklaring van de accountant zou geen goedkeurende verklaring zonder continuïteitsparagraaf zijn. Actief Huiszorg is het hier niet mee eens en start een kort geding. Zij meent dat de verklaring van de accountant gelijk is te stellen aan een goedkeurende verklaring zonder continuïteitsparagraaf en doet een beroep op artikel 2.91, lid 3, Aw 2012. Dit artikel uit de Aanbestedingswet maakt het namelijk mogelijk dat een inschrijver ook met andere middelen zijn financiële geschiktheid kan en mag aantonen, wanneer op objectieve gronden het niet mogelijk is om te voldoen aan een financiële geschiktheidseis door middel van het vereiste bewijsmiddel.
De voorzieningenrechter gaat mee in dit betoog van Actief Huiszorg. Allereerst stelt zij vast dat Actief Huiszorg niet beschikt over een goedkeurende verklaring zonder continuïteitsparagraaf. Vervolgens komt zij toe aan de vraag of Actief Huiszorg een beroep toekomt op artikel 2.91, lid 3, Aw 2012. Daarbij haalt zij eerst de vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie aan op dit vlak. Het moet namelijk op objectieve gronden onmogelijk zijn voor de inschrijver om het vereiste bewijsmiddel aan te leveren. Pas als er sprake is van een dergelijke situatie, dan kan de inschrijver met een alternatief bewijsmiddel komen. Het is vervolgens aan de aanbestedende dienst om te beoordelen of het alternatieve bewijsmiddel geschikt is. De rechter toetst dan tenslotte of de aanbestedende dienst de grenzen van haar beoordelingsvrijheid heeft overschreden.
Vervolgens toetst de voorzieningenrechter of er sprake waren van objectieve gronden. Die waren er wel degelijk volgens de rechter. Allereerst stelt de rechter namelijk vast dat er terecht een voorziening was opgenomen in de jaarstukken van Actief Huiszorg over de nog te ontvangen corona/continuïteitsbijdrage. Vervolgens concludeert de rechter, mede naar aanleiding van een aanvullende verklaring van de accountant dat de beperking die de accountant heeft opgenomen, geen enkele invloed zou hebben op de continuïteit van de onderneming. Zelfs in het geval de volledige vordering van het eigen vermogen zou worden afgeboekt, dan nog zou er geen continuïteitsrisico zijn voor Actief Huiszorg. Er is dus de facto sprake van een goedkeurende verklaring, maar door formele boekhoudkundige vereisten, mag de accountant die verklaring niet afgeven en dient hij een verklaring met beperking af te geven.
Tot slot volgt de rechtbank niet het standpunt van de gemeente dat Actief Huiszorg de voorziening dan maar in zijn geheel had moeten afboeken, zodat er wel een goedkeurende verklaring was geweest. De rechtbank meent namelijk dat de afboeking en het niet innen van een dergelijk grote vordering niet van een redelijk handelende ondernemer gevergd kan en mag worden. Dit zou namelijk tot onbehoorlijk bestuur kunnen leiden. Daarnaast zou een poging tot het incasseren van de vorderingen juist tot een positieve bijdrage aan de continuïteit kunnen leiden, in overeenstemming met het doel van de door de gemeente gestelde geschiktheidseis.
Kortom, volgens de voorzieningenrechter zijn er objectieve gronden op grond waarvan Actief Huiszorg niet kon beschikken over het vereiste bewijsmiddel. Actief Huiszorg mocht dus een alternatief bewijsmiddel aandragen. Vervolgens stelt de rechtbank heel duidelijk dat de gemeente de grenzen van haar beoordelingsvrijheid heeft overschreden door een verklaring die de facto en materieel gezien overeenkomt met de vereiste verklaring, als ongeschikt af te wijzen. De inschrijving van Actief Huiszorg dient daarom als geldig aangemerkt te worden en de opdracht dient aan haar gegund te worden.
Het belang van deze uitspraak zit hem er mijns inziens in dat de rechter heel duidelijk het stappenplan van artikel 2.91, lid 3, Aw 2012 uitlegt en toepast. Daarbij geeft de rechter heel duidelijk aan dat er niet formeel maar materieel gekeken moet worden of er objectieve gronden zijn voor een beroep op artikel 2.91, lid 3, Aw 2012 en of er een gelijkwaardig alternatief aangeboden wordt. Een aanbestedende dienst beschikt hierbij wel over beoordelingsvrijheid, maar mag die beoordelingsvrijheid niet enkel formeel aanvliegen. Zij dient acht te slaan op de concrete omstandigheden van het geval en oog te hebben voor de daadwerkelijke gevolgen van bepaalde stellingen die zij inneemt. Dat vereist een beoordeling van de materiele kant van het verhaal.
Geef een reactie