Een aanbestedingsprocedure kent een onderscheid tussen enerzijds geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden en anderzijds het programma van eisen. De eerste groep eisen en gronden zien op de inschrijver en de tweede groep eisen ziet op de wijze waarop de opdracht uitgevoerd moet gaan worden. Regelmatig duikt de vraag op wanneer de inschrijver moet voldoen aan het programma van eisen? Is dat net zoals de geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden op het moment van inschrijven of is dat op het moment van uitvoeren? En wordt het antwoord nog anders als de aanbestedende dienst in zijn stukken opneemt dat hij na inschrijving beoordeelt of de inschrijver voldoet aan het programma van eisen? Voor die vragen zag de Rechtbank Den Haag zich geplaatst in een recente uitspraak.
Wat speelde er precies?
De TU Delft had een Europese aanbesteding georganiseerd voor de selectie van – kort gezegd – een reisagent. De reisagent moest onder andere in staat zijn om het huidige spaarprogramma van TU Delft te kunnen continueren en de afspraken met onder andere Air France/KLM in een online boekingtool te kunnen verwerken. Na beoordeling van de inschrijvingen is TU Delft voornemens de opdracht te gunnen aan Diversity Travel Ltd, een onderneming gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Deze onderneming had op het moment van inschrijven nog geen Nederlandse IATA-licentie. Deze licentie is noodzakelijk om afspraken met onder andere AF/KLM te kunnen maken.
Een andere inschrijver is het niet eens met deze gunning en start een procedure. Haar doel is uitsluiting van Diversity omdat Diversity op het moment van inschrijven niet aan het programma van eisen kon voldoen. Tijdens de procedure kwam vast te staan dat Diversity op het moment van inschrijven daadwerkelijk niet voldeed aan het programma van eisen, maar dat zij per 1 januari 2026 wel zou voldoen aan het programma van eisen. Per die datum zou zij beschikken over de vereiste licentie. Vast kwam dus te staan dat Diversity op het moment dat zij de opdracht zou gaan uitvoeren, zou voldoen aan het programma van eisen.
De voorzieningenrechter moet zich dus vervolgens buigen over de vraag of het niet voldoen aan het programma van eisen op het moment van inschrijven tot uitsluiting dient te leiden. De voorzieningenrechter komt in lijn met vaste jurisprudentie tot de conclusie dat het programma van eisen ziet op uitvoeringseisen. Daaraan hoef je pas te voldoen op het moment van uitvoeren en dus niet op het moment van inschrijven.
Dit wordt niet anders door een vermelding in het bestek dat tijdens de beoordeling van de inschrijvingen wordt gekeken of inschrijvers voldoen aan het programma van eisen. Dit betreft enkel een controle of de inschrijver heeft aangegeven te kunnen voldoen aan het programma van eisen, want van veel van de eisen kan op voorhand niet gecontroleerd worden of de inschrijver daaraan voldoet. Dat kan pas op het moment van uitvoeren of op het moment dat de overeenkomst eindigt.
Slechts wanneer op voorhand met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid komt vast te staan dat de inschrijver niet kan voldoen, is er ruimte voor uitsluiting. Nu de klagende inschrijver dat niet aannemelijk heeft kunnen maken, blijft vast staan dat Diversity aan het programma van eisen kan voldoen en dat de opdracht terecht aan haar gegund is. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van de klagende inschrijver af.
Het belang van deze uitspraak zit hem mijns inziens in de bevestiging die de rechtbank andermaal geeft dat je pas aan het programma van eisen hoeft te voldoen op het moment dat je start met de uitvoering van de opdracht. Dit wordt niet anders wanneer de aanbestedende dienst aangeeft dit te gaan controleren na inschrijving. Deze controle is louter formeel of de inschrijver heeft verklaard te kunnen voldoen aan het programma van eisen.
Enkel wanneer een klagende inschrijver kan aantonen dat de winnende inschrijver sowieso niet kan voldoen, zou uitsluiting moeten volgen. Dat is een best hoge bewijslast voor een klagende inschrijver. De praktijk laat dan ook zien dat dergelijke vorderingen – strekkende tot uitsluiting van de winnende inschrijver – niet vaak slagen.
Geef een reactie