De Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat bij het vragen naar referenties, het moet gaan om vergelijkbare referenties. Maar wat is nu een vergelijkbare referentie? Moet de referentie dan voldoen aan alle eisen uit het programma van eisen of moet vergelijkbaar anders uitgelegd worden? Voor die vraag zag de Rechtbank Limburg zich gesteld in een recente uitspraak.
Wat speelde er precies?
De gemeenschappelijke regeling Reinigingsdiensten RD4 had een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering en montage van verdichtingsmachines van huishoudelijk afval in afzetcontainers. De opdracht zou worden gegund op basis van de beste prijs/kwaliteitverhouding. Geïnteresseerde partijen dienden over een referentie te beschikken voor het leveren van minimaal tien vergelijkbare machines. Naar aanleiding van vragen van partijen is de eis bij Nota van inlichtingen verlaagd naar vijf vergelijkbare machines.
Na beoordeling van de ingediende inschrijvingen, was RD4 voornemens de opdracht te gunnen aan Bergmann Milieutechniek. KTK – een van de andere inschrijvers – is het hier niet mee eens en maakt bezwaar. Naar aanleiding van dit bezwaar trekt RD4 haar oorspronkelijke gunningsvoornemen in en gaat zij over tot een functionele beproeving van de beide inschrijvingen. Nadat de functionele beproeving was uitgevoerd, heeft RD4 een nieuw gunningsvoornemen geuit, wederom ten gunste van Bergmann.
KTK start een kort geding tegen dit tweede gunningsvoornemen. Haar argument is dat Bergmann niet kan beschikken over een vergelijkbare referentie, omdat de machines die Bergmann in het verleden heeft geleverd niet voldeden aan alle eisen uit het programma van eisen die RD4 in deze aanbesteding stelde.
De voorzieningenrechter gaat niet mee in dit betoog van KTK. Allereerst wijst de voorzieningenrechter op het feit dat de Aanbestedingswet 2012 in artikel 2.93, lid 3 aangeeft dat het moet gaan om vergelijkbare referenties. Vergelijkbaar is wat anders dan gelijk. Dat betekent dat er geen identieke referenties aangeleverd hoeven te worden of vereist mogen worden.
Vervolgens geeft de voorzieningenrechter aan dat vergelijkbaar niet hetzelfde is als voldoen aan alle eisen uit het programma van eisen van de huidige aanbesteding. Het is aan een aanbestedende dienst om te beoordelen of de referentie vergelijkbaar is of dat de geleverde machines van die referentie vergelijkbaar zijn. Daarbij hoeft een aanbestedende dienst niet alle eisen uit het programma van eisen te betrekken. Eisen uit het programma van eisen zijn namelijk uitvoeringseisen/gunningseisen. Pas als een inschrijver voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen, hoeft een aanbestedende dienst pas te beoordelen of de inschrijver kan voldoen aan de gestelde gunningseisen/uitvoeringseisen. Vergelijkbaar betekent dus concreet gezien dat het (nog) niet aan alle eisen uit het programma van eisen hoeft te voldoen.
Nu tussen partijen niet ter discussie staat dat de machines die Bergmann in het verleden heeft geleverd vergelijkbaar zijn en dat Bergmann in het kader van de uitvoering van deze opdracht machines kan gaan leveren die voldoen aan het programma van eisen, heeft Bergmann geldig ingeschreven. Niets staat daardoor aan gunning van de opdracht aan Bergmann in de weg. De voorzieningenrechter wijst daarom de vorderingen van KTK af.
Het belang van deze uitspraak zit hem mijns inziens in de uitleg die de voorzieningenrechter geeft aan het begrip vergelijkbaar. In de eerste plaats is het een vrij logische stap dat de rechter onderscheid maakt tussen gelijk en vergelijkbaar. Vergelijkbaar vereist niet dat het identiek is, enkel dat het erop lijkt. Dit onderscheid is ook in lijn met de Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit.
In de tweede plaats geeft de voorzieningenrechter mijns inziens terecht aan dat het aan de aanbestedende dienst is om te beoordelen wat vergelijkbaar is. Daarbij hoeft volgens de voorzieningenrechter niet terug te komen of de referentie voldoet aan alle eisen uit het programma van eisen. Dat klopt mijns inziens ook, want als alle eisen uit het programma van eisen terug moeten komen in de aan te leveren referentie, dan spreek je eigenlijk over een gelijke referentie en dat mag nu weer niet.
Enkel variëren in de omvang van de referentie, maar inhoudelijk wel aan alle eisen uit het programma van eisen voldoen, lijkt mij overigens niet voldoende om te kunnen spreken van een vergelijkbare referentie. Naar mijn mening is er dan nog steeds sprake van een gelijke referentie. Je moet namelijk dan nog steeds een identieke opdracht hebben uitgevoerd.
Kortom, wees als aanbestedende dienst kritisch over hoe je de referentie-eis gaat formuleren. Het moet gaan om een vergelijkbare referentie. Dat houdt in dat je als aanbestedende dienst van te voren goed moet bedenken wat je vergelijkbaar vindt en dat vergelijkbaar wezenlijk wat anders is als gelijk/identiek. Je mag dus niet vereisen dat de machine uit de referentie – zoals in het onderhavige geval – voldoet aan alle eisen uit het programma van eisen.
Geef een reactie