Sancties opstellen is sancties handhaven

In de aanbestedingsstukken nemen aanbestedende diensten regelmatig op dat als een inschrijver bepaalde elementen niet opneemt in zijn inschrijving, daar consequenties/sancties aan verbonden zijn. Die consequenties variëren van uitsluiting tot het toekennen van nul punten of het opleggen van een fictieve verhoging van de inschrijfprijs. Maar heb je als aanbestedende dienst eigenlijk de mogelijkheid om te kiezen een bepaalde sanctie niet op te leggen? Voor die vraag zag de Rechtbank Midden-Nederland zich gesteld in een recente uitspraak.

Wat speelde er precies?

ProRail had een Europese niet-openbare aanbesteding georganiseerd voor de vervanging van spoordelen op bepaalde baanvakken. De opdracht zou uiteindelijk worden gegund op basis van de beste prijs/kwaliteitverhouding. Onderdeel van de kwalitatieve criteria was een zogeheten MKI-berekening. Van een viertal producten die de scope van de opdracht bepaalden, dienden de inschrijvers een MKI-berekening bij te voegen. Hoe lager de MKI-waarde was, hoe minder de belasting was op het milieu. Hoe lager de MKI-waarde dus was, hoe hoger de fictieve korting die de inschrijver op zijn inschrijfsom zou krijgen, was. ProRail had een streefwaarde qua MKI-waarde opgenomen. Inschrijvers moesten minimaal die waarde halen, anders kregen zij geen korting. Inschrijvers kregen evenmin korting als zij geen MKI-waarde hadden opgenomen of als zij een foutieve MKI-berekening hadden gemaakt.

Zowel Dura Vermeer als Volkerrail dienden een inschrijving in. Dura Vermeer had in zijn MKI-berekening vijf producten opgenomen. Naast de verplichte vier onderdelen, had zij uit eigen beweging een vijfde product, namelijk ballast opgenomen. Na beoordeling van de inschrijvingen was ProRail voornemens om de opdracht te gunnen aan Dura Vermeer. Volkerrail is het hier niet mee eens en start een kort geding.

In het kort geding betoogt zij dat Dura Vermeer de MKI-berekening niet juist had uitgevoerd, doordat zij een vijfde product had toegevoegd. Dura Vermeer had daardoor ten onrechte een fictieve korting gekregen, terwijl zij op basis van de aanbestedingsstukken daar geen recht op had. Zij had namelijk een foutieve berekening gemaakt.

De voorzieningenrechter gaat mee in dit betoog. Allereerst constateert de voorzieningenrechter dat ballast geen onderdeel uitmaakte van de scope van de opdracht. Ballast had daarom geen onderdeel mogen zijn van de MKI-berekening. Hierdoor had Dura Vermeer een foutieve MKI-berekening opgesteld. De sanctie daarop was het niet toekennen van een fictieve korting voor dit onderdeel. Volgens de rechtbank heeft ProRail bij het toepassen van iedere vorm van sancties – dus niet alleen bij verplichte uitsluiting – geen keuzevrijheid. De sanctie moet worden toegepast, anders schendt ProRail het level playing field.

De voorzieningenrechter past vervolgens de sanctie toe die ProRail had moeten toepassen, namelijk het alsnog niet toekennen van een fictieve korting op de inschrijfprijs van Dura Vermeer. Het gevolg daarvan is dat Volkerrail de inschrijving had met de beste prijs/kwaliteitverhouding (laagste fictieve inschrijfprijs) en dat ProRail dus de opdracht aan Volkerrail had moeten gunnen. Wat volgt is toewijzing van de vorderingen van Volkerrail.

Het belang van deze uitspraak zit hem mijns inziens in de duidelijke formulering van de rechtbank over het wel of niet toepassen van sancties. Als er een sanctie in het bestek op iets is gesteld, dan moet die sanctie ook worden toegepast. Anders zet je de deur open naar willekeur en ongelijkheid, wat een schending van het level playing field inhoudt. Ik meen daarom ook dat de voorzieningenrechter terecht tot de conclusie komt dat ProRail geen fictieve korting had mogen toekennen aan de inschrijving van Dura Vermeer. Als je als aanbestedende dienst wat opschrijft, moet je dat ook toepassen.