Het onderscheid tussen een uitvoeringseis en een geschiktheidseis is tijdens een aanbestedingsprocedure van wezenlijk belang. Een inschrijver moet namelijk op het moment van inschrijven voldoen aan een geschiktheidseis. Op het moment van inschrijven geeft de inschrijver slechts aan dat hij gaat voldoen aan de uitvoeringseis. De inschrijver hoeft pas daadwerkelijk te voldoen aan de uitvoeringseis op het moment dat hij de opdracht gaat uitvoeren. Maar hoe bepaal je nu of een eis een uitvoeringseis is of een geschiktheidseis? Voor die vraag zag de Rechtbank Limburg zich geplaatst in een recente uitspraak.
Wat speelde er precies?
De gemeente Roerdalen had een aanbesteding georganiseerd voor de concessie om kinderopvang, waaronder voor- en vroegschoolse educatie (VVE) te exploiteren in een nieuwe school. De gemeente hanteerde naast een referentie-eis waarin inschrijvers moesten aantonen aantoonbare ervaring te hebben met het uitvoeren van kinderopvang, ook diverse uitvoeringseisen die waren opgenomen in de diverse programma’s van eisen. Tijdens de nota van inlichtingenfase heeft een van de inschrijvers gevraagd om de referentie-eis te verzwaren zodat inschrijvers ook moesten aantonen dat zij over ervaring met VVE en BSO zouden beschikking. De gemeente heeft hier negatief op geantwoord en stelde dat als een inschrijver kon aantonen kinderopvang te kunnen uitvoeren, deze inschrijver kwalitatief ook in staat moest zijn om VVE en BSO uit te voeren.
De gemeente ontvangt twee inschrijvingen. Na beoordeling van de inschrijvingen is zij voornemens de opdracht te gunnen aan Kinderdagverblijf NATUURlijk b.v. Wij Spelen B.V. (Wee-play) was als tweede geëindigd. Wee-play kan zich niet met de uitkomst verenigen en start een kort geding. Zij meent dat de NATUURlijk niet kan voldoen aan de eisen over VVE en dat deze eisen geschiktheidseisen zijn. Nu NATUURlijk – volgens Wee-play – niet voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen, moet haar inschrijving als ongeldig terzijde gelegd worden en heeft de gemeente geen andere optie dan de opdracht aan haar te gunnen.
De Rechtbank gaat niet mee in dit betoog. In het kader van dit blog is het belangrijkste onderdeel van de uitspraak de redenering die de rechtbank opzet over het onderscheid tussen geschiktheidseisen en uitvoeringseisen. In de eerste plaats betreft de vraag of een eis een geschiktheidseis is of een uitvoeringseis een kwestie van uitleg volgens de CAO-norm.
In de tweede plaats beoordeelt de rechtbank vervolgens wat er precies in de aanbestedingsstukken was opgenomen. Zo is er duidelijk een kopje geschiktheidseisen opgenomen in de aanbestedingsstukken. Daarin is opgenomen dat een inschrijver ervaring moet hebben met kinderopvang. Hoewel de opdracht ziet op drie onderdelen – te weten kinderopvang, BSO en VVE – betekent dit niet dat hierdoor automatisch de referentie-eis ziet op alle drie de onderdelen. In de referentieverklaring wordt duidelijk alleen naar kinderopvang verwezen. Dit is nader toegelicht in de nota van inlichtingen, waarin de gemeente nogmaals heeft benadrukt dat de referentie enkel zag op kinderopvang en niet op BSO en/of VVE.
Op basis hiervan komt de voorzieningenrechter tot de duidelijke conclusie dat het aanbieden van VVE en het voldoen aan de eisen op dit gebied, geen onderdeel is van de geschiktheidseisen. De eisen op het gebied van het aanbieden van VVE zijn dus uitvoeringseisen, aangezien ze in het programma van eisen waren opgenomen. Een inschrijver hoeft dus pas op het moment van uitvoeren van de opdracht te voldoen aan deze eisen. Zolang hij in zijn inschrijving maar verklaard eraan te gaan voldoen op dat moment, is er geen reden om de inschrijving daarom terzijde te leggen. Dit is enkel anders wanneer met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vaststaat dat de inschrijver op het moment van uitvoeren niet kan gaan voldoen. Deze hoge bewijslast haalt Wee-play bij lange na niet, zodat al haar vorderingen door de rechtbank worden afgewezen.
Belangrijk onderdeel van deze uitspraak – zoals ik al aangaf – is de wijze waarop de rechtbank uitlegt of iets een geschiktheidseis is. Hiervoor kijkt de rechtbank heel simpel naar de aanbestedingsstukken en wat daarin is opgenomen over de geschiktheidseisen. Nu er in de paragraaf die zag op de geschiktheidseisen niets was opgenomen over ervaring met VVE, was het hebben van ervaring met VVE en het voldoen aan de eisen op het gebied van VVE geen geschiktheidseis, maar simpelweg uitvoeringseisen.
Het is dus voor inschrijvers en aanbestedende diensten van belang om duidelijk onderscheid te maken tussen de geschiktheidseisen en de uitvoeringseisen. Door de band genomen staan de geschiktheidseisen altijd opgesomd in het hoofdstuk of de paragraaf die gaat over geschiktheidseisen. Aan die eisen moet je voldoen op het moment van inschrijven. Alle andere eisen die doorgaans in het programma van eisen zijn opgenomen, zijn normaal gesproken uitvoeringseisen. Daaraan hoef je pas op het moment van uitvoeren te voldoen.
De enige vreemde eend in de bijt zijn echter ook nog de inschrijvingseisen/voorwaarden. Dat zijn eisen/voorwaarden die zijn verbonden aan de vorm van de inschrijving. Doorgaans zijn dit formaliteiten waaraan de inschrijving moet voldoen. Voldoet de inschrijving daaraan niet, dan is de inschrijving om die reden ongeldig. Deze eisen kwamen echter niet aan bod in de onderhavige uitspraak.
Geef een reactie