Wanneer een uitsluitingsgrond van toepassing is, dan denk je al snel dat dit tot uitsluiting van de betreffende inschrijver zal leiden, ook in het geval van een facultatieve uitsluitingsgrond. Dit neem je nog veel sneller aan als dit ook nog eens bindend is voorgeschreven in de aanbestedingsleidraad. Maar niets is minder waar, blijkt uit een recent arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden.
Wat speelde er precies?
De gemeente Nieuwegein had een Europese aanbesteding georganiseerd voor – kort gezegd – de beveiliging van het gemeentehuis. In de aanbestedingsstukken waren diverse facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing verklaard en indien een van deze gronden zich voordeed, dan leidde dat tot uitsluiting, alsdus de aanbestedingsstukken.
Diverse partijen schrijven in, waaronder BBN Beveiliging en D.V. Services. De gemeente is na beoordeling van de inschrijvingen voornemens om de opdracht te gunnen aan D.V. BBN eindigde als vierde in de rangschikking. BBN is het hier niet mee eens en start een kort geding. Inzet van dit kort geding is enerzijds uitsluiting van D.V., omdat diverse facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing op D.V. zouden zijn en anderzijds herbeoordeling van de inschrijving van BBN. De voorzieningenrechter wijst uiteindelijk de vordering tot herbeoordeling toe en wijst de vordering tot uitsluiting van D.V. af.
BBN gaat tegen deze uitspraak in hoger beroep. Zij wenst namelijk met name te bereiken dat D.V. alsnog wordt uitgesloten, omdat meerdere facultatieve uitsluitingsgronden op haar van toepassing zouden zijn en dat dan op grond van de aanbestedingsstukken D.V. direct uitgesloten had moeten worden.
Het Hof gaat niet mee met deze stellingen. In de eerste plaats beoordeelt het Hof of daadwerkelijk facultatieve uitsluitingsgronden op D.V. van toepassing zijn. Het Hof komt tot de conclusie van niet, aangezien de geconstateerde situatie – D.V. had niet voldaan aan de sociale verplichtingen uit hoofde van het pensioenfonds – door D.V. met terugwerkende kracht was hersteld.
In de tweede plaats meent het Hof dat mocht dit al als een uitsluitingsgrond gelden, de gemeente – ondanks de formulering in de aanbestedingsstukken – te allen tijde verplicht was om de artikelen 2.87 Aw 2012 en 2.87a Aw 2012 toe te passen. Deze artikelen bevatten onder andere een verplichte proportionaliteitstoetsing bij de toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden. Een proportionaliteitstoetsing bij facultatieve uitsluitingsgronden vloeit volgens het Hof ook voort uit de Europese jurisprudentie.
Wat volgt is afwijzing van het hoger beroep dat BBN heeft ingesteld. Op D.V. zijn geen facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing en mochten die al van toepassing zijn, dan was het disproportioneel om D.V. daarvoor uit te sluiten, aangezien D.V. diverse herstelmaatregelen had genomen en maatregelen had geïmplementeerd om herhaling te voorkomen.
Het belang van dit arrest zit hem mijns inziens in de duidelijke stelling die het Hof inneemt bij de toepassing van facultatieve uitsluitingsgronden. Het Hof meent – naar mijn mening terecht – dat een formulering in het bestek dat bij de toepasselijkheid van een facultatieve uitsluitingsgrond direct sprake is van verplichte uitsluiting, in strijd met de wet is en dus buiten toepassing blijft. Artikel 2.87 Aw 2012 en artikel 2.87a Aw 2012 kunnen niet door een besteksbepaling buiten spel gezet worden.
Dit betekent dat een aanbestedende dienst altijd moet controleren of uitsluiting op grond van een facultatieve uitsluitingsgrond onder andere proportioneel is. Doet een aanbestedende dienst dat niet of motiveert zij niet waarom uitsluiting proportioneel of disproportioneel is, dan kleven er gebreken aan het gunningsvoornemen met alle consequenties van dien.
Geef een reactie